查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
商业银行市场退出中的公共政策法院
【副标题】 以金融风险的司法预防与处置为视角【作者】 赵杰
【作者单位】 黑龙江省高级人民法院{法官助理}黑龙江大学{经济法学博士研究生}
【分类】 银行法
【中文关键词】 商业银行市场退出;公共政策法院;金融私法;上海金融法院
【期刊年份】 2019年【期号】 20
【页码】 101
【摘要】

由于“多米诺骨牌效应”(Domino Effect)和“挤兑效应”(Bank Run),商业银行相比普通企业聚集了更多风险。从1997年的海南发展银行市场退出到2019年包商银行被接管,诸多案例说明我国的商业银行风险从未消失,作为风险集中处置的商业银行市场退出也呼唤更为均衡的效率观和对各方权益的充分保护。但通过对相关案例的分析可见,司法权在我国商业银行市场退出中呈现全面收缩的状态,该状态导致“弱司法、强行政”的权力格局,监管权缺乏有效制约,其背后的原因是恪守中立性的司法权缺乏对监管权进行制约的理论支撑,同时当前司法裁判在体认金融风险中也存在着诸多不足。本文通过案例分析和对当前金融司法裁判的检视,提出以公共政策法院为范式,构建商业银行市场退出中司法权与监管权均衡运行的具体路径,进而发挥司法权在预防和处置金融风险中的重要作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281937    
  
  

一、典型案例分析:从海南发展银行市场退出到包商银行被接管

海南发展银行退出是我国商业银行市场退出中最为典型的案例。1997年,中国人民银行海南分行决定由海南发展银行兼并接收28家已经资不抵债的问题信用社。兼并后海南发展银行陷入困境。同年6月,中国人民银行决定关闭海南发展银行,海南发展银行成为我国第一家被关闭的银行。[1]对于海南发展银行被关闭的原因,较为一致的观点是海南发展银行在行政指令下收购28家问题信用社是导致其陷入危机、最后被关闭的直接原因。从建立到退出,政府对于海南发展银行的行政干预始终存在,而这种干预是在政府并不全面细致掌握海南发展银行信息的情况下做出的,行政干预的政策性导向完全压倒了维护银行利益的导向。[2]更为现实的问题是,直至20年后的今日,海南发展银行仍然未能完成破产清算,不仅成为我国历史上第一家被关闭的商业银行,也成为了第一家“久关不退”的商业银行。虽然《公司法》《中国人民银行法》《商业银行法》等规定了可以对问题商业银行关闭或重组,但由于规定过于原则化,对相关权益的保护缺失,严重影响了关闭程序的进行。说明不仅彼时的银行监管存在地方行政干预过度,当下的商业银行市场退出制度也远未成熟,不仅影响了金融体系的循环代谢,缺乏明确标准的国家救助也会引发道德风险,对商业银行的公司治理产生不良影响。

2019年5月24日,中国人民银行、银保监会发布公告对包商银行实施接管,[3]被称为中国商业银行接管第一案。[4]包商银行被接管后,并未完全按照《存款保险条例》“最高赔付金额为50万元”的规定进行赔付,而是由国家提供了隐性担保,但对于超过5000万元的债权实行分段计算,由存款保险基金管理公司对包商银行的资产债务进行收购、承接,第一次发挥了存款保险管理机构在问题银行风险处置中的职能作用,并在一定程度上打破了刚性兑付。7月16日,最高法院与国家发改委、银保监会联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,提出建立健全金融机构市场退出机制,体现了我国商业银行市场退出的法治化、市场化趋势。但应注意的是,《加快完善市场主体退出制度改革方案》仅是原则性的规定,商业银行市场退出既包括新制度(如生前遗嘱等)的建立,也包括传统制度(如接管、撤销等)的完善,要避免海南发展银行退出中监管权独大、程序缺失等问题,需要对监管权进行必要的制约。

但从以上案例可见,虽然包商银行接管案中加入了存款保险公司这一新的处置主体,我国的商业银行市场退出仍然是由监管权主导的。从法律的角度考察,该局面的形成与我国的立法现状是存在紧密联系的。根据我国相关法律规定,商业银行的行政退出主要包括银行接管、重组、关闭撤销等方式。对于商业银行行政退出中的监管权与司法权划分,在程序启动阶段,《商业银行法》和《金融机构撤销条例》规定商业银行解散和撤销程序由监管机构启动,《企业破产法》规定对银行采取接管、托管措施的,监管机构可以向法院申请中止以该银行为被告或被执行人的民事诉讼程序或者执行程序,由此排除了法院以裁判直接进入商业银行行政退出的可能性。程序进行阶段,行政清算的清算组也应由监管机构负责成立。虽然监管机构的监管措施应当受到司法审查,行政诉讼程序也提供了救济路径,但由于监管机构的自由裁量权较大以及银行处置的高专业性要求,导致法院难以司法权对监管权进行制衡。客观上产生了监管权力缺乏程序性制约导致的问题银行“久关不退”问题和行政退出中银行救助标准不明确导致的道德风险问题。

二、对金融司法裁判的检视:监管权悖论与司法权缺位成因

相关理论认为,监管、法律乃至政治环境均是金融发展的内生因素,体现政府因素的监管权本身并不构成金融法律制度优劣的标准,相反,应以寻找监管权重的最适合边界作为金融制度构建的重点。[5]因此首先应体认我国政府主导型的金融经济,这是我国经济取得“中国之谜”成就的重要因素,也是当前商业银行市场退出中监管权独大的历史成因;其次应正视监管权缺乏制约所产生的问题,通说认为银行监管权具有复杂的权力属性,金融监管权兼具了准司法权与准行政权的属性,同时基于政府失灵说和监管专业化要求,监管机构应具有独立性,而独立性要求与之对应的问责性,因此“监管权在本质上应是监管权力、监管义务与监管责任的统一体”。[6]但目前我国金融监管机构的问责集中于行政问责,对于金融监管机构的行政法规、规章、命令,法院不能受理对其提起的诉讼,而对于准司法权的监管机构自由裁量权,法律也未明确规定监管机构责任,对于金融监管措施提起的行政诉讼更是为数寥寥。与监管权力相对称的监管责任体系尚未完全建立。权力扩张、程序失范、责任缺失,构成了当前金融监管权的悖论。三年不开张,开张吃三年

如前文所言,法律和监管均是金融发展的内生要素,面对监管权悖论,以司法权对其进行制约不失为可行的路径,但现实状况却是商业银行市场退出中的司法权缺位。笔者认为司法权缺位的成因主要有以下两点:

一是司法克制乃是司法的固有逻辑。[7]现代法院组织作为“以适用法律的方式提供纠纷解决的公共性服务为首要任务”的机关,最重要的任务仍是处理具体的争议案件,而裁判的前提在于援引适当的法律规则。这一点在金融法表现的尤为突出。由于立法规定的不完备,传统的金融法范式[8]倾向于以监管权力为核心。对于司法权与监管权的关系,强调金融监管的专业性和司法权的中立性与事后性,司法权即便在银行破产程序中也应受到抑制,在行政退出中更无置喙之地,从而形成了目前商业银行市场退出中强行政弱司法的权力版图[9]和监管权自身的权力悖论。

二是传统金融法范式下的金融司法裁判在发现和预防金融风险中存在诸多不足。传统金融法范式强调以公法规范规制金融,倾向于采用刑事责任和行政责任对金融违约行为进行处罚。但现实情况是金融法正在发生着“私法转向”,这一点从当前金纠纷案件的特征和传统金融法范式面临的困境中可以看出:

特征之一:刑事案件数量呈下降趋势,民商案件数量增长迅速。完善刑事制裁、民商事与行政司法体系、完善金融司法的替代机制一直是实务界秉持的理念。[10]但刑事和行政制裁[11]容易导致对金融创新的扶持和呵护不足,尤其对于刑事司法介入民间金融更应谨慎。这一点从法院的受案情况也能看出(见图1)。

(图略)

图12016-2018年全国法院金融诈骗类刑事案件与民事金融纠纷案件受理情况

特征之二:金融借款合同与信用卡纠纷占比大。以案由为标准,当前的金融纠纷案件主要有金融借款合同纠纷、信用卡纠纷、保证合同纠纷、票据付款请求权纠纷、储蓄存款合同纠纷等类型。笔者选取在全国具有代表性的A省、B省法院,2019年1月至7月,A省法院金融借款合同纠纷与信用卡纠纷占比达87%。B省法院同类案件占比达98%(见图2)。

(图略)

图22019年1-7月A省与B省金融纠纷案件构成图

特征之三:上诉率低但上诉案件类型集中。仍以A省法院和B省法院为例,2019年1月至7月,两地法院上诉案件分别为401件和304件,占一审新收案件数的2.38%和0.27%。而在二审案件中,金融借款合同纠纷分别占比69%和50%。

特征之四:金融借款合同审理时间出现延长趋势,而简易程序使用率出现下降趋势。2013年至2015年,全国金融借款合同纠纷平均审理周期由51天延长至77天,而简易程序适用率由70%下降至53%,说明案件审理复杂程度逐年上升。

结合以上特征,笔者认为传统金融法范式下,金融民事裁判面临以下困境:

一是案件审判周期较长,金融风险预防能力不足。金融风险具有传染性和系统性特征,对于短期内大量涌现的金融纠纷,若缺乏迅速有效的解决机制,不但无法遏制金融风险,反而会导致风险的集中爆发。[12]但现实中信用卡纠纷与金融借款纠纷或案情简单但被告缺席,不得不采用公告送达;或案件趋向复杂,上诉率高,审理时间延长。简单的信用卡纠纷需要更为适合的出口。

二是传统范式识别金融创新能力不足。金融创新之目的在于以工具的创新“创造性地破坏市场均衡”,[13]因此创新导致的风险也构成创新的一部分。与监管部门采用的“穿透式监管”相似,[14]法院在裁决金融创新案件时,若不能穿透其外壳,剖析其核心关系,则无法识别其风险。这也是金融借款合同纠纷上诉率偏高的原因之一。如某银行要求贷款储户加入其“微贷保”项目并交纳该项目的管理费与保证金,当储户还清贷款要求返还其在“微贷保”项目中交纳的保证金时,被银行以其他参与项目企业贷款逾期为由拒绝,储户遂以金融借款合同纠纷为由诉至法院。[15]该案件中的“微贷保”即属于金融创新,当其与金融借款合同纠纷联系在一起时,裁判不仅要将其与金融借款主合同进行切割,更要识别创新背后的法律关系和风险。

三是司法能动与法律体系稳定性之间的平衡不足。如果识别金融创新与风险是前提,那么如何填补法律漏洞则是目标。诚然,裁判的前提在于援引适当的法律规则。当规则之治不足且行政权过于集中时,为保护公民权利、实现从“矫正正义”向“分配正义”飞跃之目的,才由法院参与公用政策的创制。[16]但正如金融监管权行使了部分立法权一样,公共政策法院一方面通过最高法院和地方法院创制司法解释、司法文件,另一方面通过“能动裁判”创制金融交易的具体规则,实际上也在行使部分立法权。因此保持法律的谦抑性,划定司法能动的边界尤其重要。晚近以来相关金融和商事判例引起学界的热议,也在隐约印证这种担忧。[17]

三、由案例引发的思考:公共政策法院与金融风险的司法应对

公共政策法院是中国式司法能动的表征模式,更是对“法律工具论”的扬弃,[18]其背后不仅包含司法能动主义与司法克制主义之关系,更包含不同社会背景下司法权与行政权的关系。我国司法能动的目标是以司法促进社会全面发展与公民权益保护,回应社会变化,这一点与西方国家基于自由裁量权的司法能动有着本质区别。传统法院扮演公共政策执行者的角色,但随着社会经济的发展,尤其在风险社会,法院以司法裁判、司法解释和司法审查等方式越来越多地参与到公共政策的制定中。[19]以风险聚集的商业银行市场退出为例,针对金融风险,最高法院在2012年《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》中就曾提出应通过妥善审理金融企业破产和重整案件,完善金融企业市场退出机制。2018年上海金融法院成立,标志着我国专门金融法院的诞生。2019年最高法院与国家发改委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,提出建立健全金融机构市场退出机制。以上举措均体现出最高法院参与商业银行市场退出政策创制的导向。

对于法院如何执行公正政策,较为一致的观点是至少包括四种形式,即司法解释、司法文件、典型案例与司法审查。[20]如上文所述,当前的商业银行市场中无论司法解释、司法文件或司法审查,均不能为法院创制公共政策提供足够的空间。笔者认为针对现有困境,法院应以领域法学为范式寻求公共政策之创制。原因在于领域法学的特征是广泛吸取其他社会学科的理论和研究工具,以“行动的法律”解决司法乃至立法等现实问题。[21]商业银行市场退出涉及金融稳定、股东、债权人、存款人利益等众多关系,具有社科法学乃至领域法学的特质,应当在法教义学与社科法学的融合中寻求对应范式。毫无疑问,领域法学乃是宽泛的概念,本文仅选取金融学中的制度金融学与法学中的不完备法律理论,结合公共政策法院的自身特质,尝试分析其理论进路:

(一)政策创制应恪守司法的谦抑性:制度金融学理路与商业银行双重重整制度

制度金融学以交易成本理论、产权理论和制度变迁理论强调“真实的金融世界”,注重金融制度的有机性和均衡性。[22]从金融风险集中爆发的银行市场

  ······打遮阳伞就显得很娘

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1281937      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多