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【期刊名称】 《现代法学》
欧盟外资监管和安全审查立法的评估与应对
【副标题】 基于《建立外国直接投资监管框架条例》的分析
【英文标题】 The Appraisal of European Union Framework for Screening Foreign Direct Investments and Countermeasures
【英文副标题】 Based on the Regulation Establishing a Framework for Screening Foreign Direct Investment in EU
【作者】 冷帅【作者单位】 西安交通大学法学院{博士生}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 欧盟外资监管;跨国投资;安全审查;国家安全
【英文关键词】 European Union framework for screening foreign direct investments; foreign direct investment; national security review; national security
【文章编码】 1001-2397(2019)06-0194-16
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.14
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 194
【摘要】

2019年3月,欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》获得通过,并将于正式生效18个月后施行。这意味着欧盟“成员国+欧委会”多边、双重外资合作监管和安全审查模式正在形成,也是欧盟首次从关税联盟层面对外资进行规制,从而使外国赴欧投资面临着更加复杂的法律环境。欧盟拟通过新立法,对内提高外资安全审查的协调性,对外增加国际条约谈判的主动权。这种方式呈现出内外平衡、监管趋严、一体化与差异化并存的特点,对于完善我国外资安全审查有一定的借鉴意义。我国企业和政府有关部门应当基于“平衡博弈”理念,积极应对国外投资安全审查,并进一步完善国内相关立法,强化执法监管。

【英文摘要】

In March,2019 the European Union legally endorsed the regulation on the establishment of an EU regulatory framework for screening of foreign direct investments,which enacts in eighteen months after the official journal publication. This is the first time that the EU has regulated inbound foreign capital from the union level,so that foreign investments in Europe (including Chinese investments) face a multilateral and double review of “Member States + Commission”,which affects the cost of transaction compliance and the predictability of results,thus bringing new uncertainty to investment in Europe. The essay is to analyze the content of the new EU regulation,compare with the member states and China’s laws on the subject matter of national security review for foreign direct investments,and summarize its characteristics as well as its potential effect. The essay gives out its comments to the Chinese government and investors with an appraisal.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281959    
  
  

欧盟是中国对外直接投资的主要目的地之一。近年来,中国投资者赴欧投资呈现出“主体和行业多元化、地域范围广”的特点,成功和失败的案例均有{1-2}。尽管当前全球国际贸易和投资政策正在收紧,欧盟依然是中国对外直接投资的主要选择。据统计,2018年上半年,中国赴欧洲并购投资金额是赴北美并购投资金额的9倍{3}。但是,像中国和美国之间一样,中国与欧盟之间还没有单独签订双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,简称BIT)。中欧双方从2013年开始谈判,至今尚未达成协议{4}。外资国家安全审查(简称“安全审查”)是BIT谈判的重要议题。2019年3月,欧盟通过了《建立外国直接投资监管框架条例》,拟建立“成员国+欧委会”多边、双重安全审查合作监管机制[1]。从本质看,《建立外国直接投资监管框架条例》可以被称为欧盟的“外国投资法”,它将使未来赴欧投资面临“三明治”式安全审查[2],从而进一步影响中国投资,特别是中国国有企业和高科技行业投资的主要路径{5}。

在近5年内,国内外学界和实务界对欧盟安全审查和外资监管政策都已有所关注{6-9}。现有前期研究成果主要涉及中国赴欧投资的状况、欧盟外资审查的新趋势、监管政策变化动因的政治经济学分析、新条例对未来中国赴欧投资的潜在影响,以及其中一些细节问题、矛盾和局限等。从国外研究成果看,欧盟委员会、欧盟议会发表了多个咨文报告[3],对《建立外国直接投资监管框架条例》的立法背景、意义和争议焦点等内容作出了详细阐述{10-12}。

从目前这些研究成果来看,各界对欧盟安全审查政策与规则的态度主要可以区分为两种观点:(1)欧盟安全审查政策主要针对中国投资,使赴欧投资的法律不确定性增加,在一定程度上构成跨国投资壁垒,影响投资便利化与自由化,是保护主义的一种表现形式{13};(2)欧盟需要更加协调、明确的外资监管法律政策,《建立外国直接投资监管框架条例》顺应发展要求,进一步明确了联盟层面基于安全和公共政策事由对跨国投资进行规制的主要规则,体现了投资政策透明度原则,有利于保护欧盟根本安全利益,并维护联盟、成员国以及相互之间协调的外资政策,防止保护主义泛滥。

在这两种观点的基础上,本文认为,《建立外国直接投资监管框架条例》体现了一种国际投资规则发展的新趋势,是国际投资政策“保护—自由—保护”螺旋上升的表现,也是卡尔沃主义向发达国家发展的表现{14-15},其根本原因是国家利益、区域(共同)利益的不断变化。从现有成果看,法学角度的研究仍然相对较少。在当前中国参与跨国投资双向、混同身份背景下,学界针对《建立外国直接投资监管框架条例》的整体应对策略尚显不足,从而给本文留下了研究空间。基于此,本文首先概括、梳理《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容,其次从比较法功能分析角度对《建立外国直接投资监管框架条例》背景下欧盟安全审查机制进行解析和评估,最后就中国投资者和政府两个层面分别提出应对策略和建议。

一、《建立外国直接投资监管框架条例》的核心内容

《建立外国直接投资监管框架条例》有17条正文和1个附件清单,既有程序规定,又有实体规定[4]。在程序规定方面,《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查通报、合作审查、信息交换、年度汇报、协调合作、专家组、反规避和国际合作等制度。从整体来看,《建立外国直接投资监管框架条例》规定了两种情况:(1)接受外资的成员国(以下称东道国)已经有安全审查机制的,应当将具体外资项目的审查监管措施通知欧委会和其他成员国,欧委会和其他成员国可以在收到通知后35天内提出意见,东道国再进行信息反馈、解释,并作出具体外资安全审查监管措施的最终决定(图1);(2)东道国尚没有安全审查机制的,也应当在每年3月31日前向欧委会报告其境内外国投资情况,并且在外国投资完成后15个月或在获知投资信息后35天内,其他成员国或欧委会可以提出意见(图2)[5]。在以上两种情况下,欧委会都有权对可能影响“联盟利益”(union interest)的外资项目提出正式意见[6]。在《建立外国直接投资监管框架条例》之前,欧盟境内的外资审查只存在于成员国层面,而在《建立外国直接投资监管框架条例》之后,欧盟法也会赋予欧委会和其他成员国一些审查外资与联盟利益、共同利益相关事项的权力,从而使得一种多边、双重机制[7]趋于形成。

(图略)

图1:欧盟安全审查基本结构和流程图——东道国有安全审查程序的情况(资料来源:作者翻译整理)[8]

(图略)

图2:欧盟安全审查基本结构和流程图——东道国没有安全审查程序的情况(资料来源:作者翻译整理)[9]

实体上,《建立外国直接投资监管框架条例》在正文中第4条列出了安全审查的考虑因素(或称审查影响要素),并在附件中列举了非穷尽型的联盟利益负面清单[10]。这些安全审查考虑因素主要有5个方面:(1)关键基础设施(critical infrastructure)[11];(2)关键技术及两用物件(critical technologies and duel use items)[12];(3)维护根本安全和公共秩序的关键供给(supply of critical inputs)[13];(4)敏感信息(包括个人信息数据)或其获取和控制能力(access to sensitive information,or the ability to control such information)[14];(5)媒体自由和多元化(freedom and pluralism of the media)[15]。同时,《建立外国直接投资监管框架条例》还要求考虑投资者主体的3种特殊情形:(1)第三国政府(包括国家机关和军事机构)直接或间接控制的投资者因素,包括通过所有权、提供融资、补贴等非产权方式进行控制,即涉及国有企业、政府或军事机构控制的实体;(2)投资者参与影响安全和公共秩序活动的情况;(3)投资者是否有从事违法或犯罪行为的重大风险[16]。这说明,《建立外国直接投资监管框架条例》将把国有或军事投资主体、潜在跨国犯罪主体以及恐怖主义、极端主义主体作为重点审查对象。

《建立外国直接投资监管框架条例》在附件所列负面清单中非排他性地明确了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划,即欧洲全球卫星导航系统(Global Navigation Satellite System,简称GNSS)、哥白尼项目(地球环境安全监控)、地平线2020、泛欧交通网络(European Defene Industrial Development Programme,简称TEN-T)、泛欧能源网络(Trans-European Energv Networks,简称TEN-N)、泛欧通信网络(Trans-European Telecommunications Networks,简称TEN-Tel)、欧洲国防工业发展计划(European Defense Industrial Development Programme,简称EDIDP)和永久结构性防务合作计划(Permanent Structured Cooperation,简称PESCO)[17]。从《建立外国直接投资监管框架条例》的以上规定看,欧盟安全审查在行业范围方面将会涉及国防、军事、环境、能源、材料、人工智能、半导体、互联网、通信、传媒、交通运输、供水、食品、金融、量子、生物、纳米、航天、两用技术、外层空间利用等非常广泛领域的投资{16}。东道国对接受或否决外资享有最终决定权,虽然欧委会的意见不能直接左右东道国的最终决定,但是应该能对决策过程产生重大影响。

二、《建立外国直接投资监管框架条例》的分析与评估

外资监管和审查会影响欧盟境内资本自由流动和自由设立的权利,会影响欧盟内部成员国间的跨境投资,阻碍共同市场的运行。欧盟法只允许成员国在维护其根本利益和公共秩序的前提下,采取一些不基于投资者国籍的“非歧视管制措施”,并且要求这些措施保持一定的透明度,充分考虑适度原则和法律确定性原则,切实、充分保护公共利益(包括资本自由流动和自由设立的权利){17}。为此,欧盟需要通过成文立法和司法判例,在跨国合作层面加强成员国外资管理体制的法律协调[18]。

(一)对内推进安全审查区域协调化

虽然《建立外国直接投资监管框架条例》篇幅不长,但是能有力地加强欧盟及其成员国之间安全审查政策的协调性。在《建立外国直接投资监管框架条例》提出之前,欧盟层面尚不存在基于“维护安全或公共秩序理由”、完整且系统的外资审查综合框架,安全审查在多数情况下由成员国自己安排[19]。据欧盟统计,目前在其成员国中,匈牙利、丹麦、德国、芬兰、法国、立陶宛、拉脱维亚、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙和英国12个国家设立了外资审查机制,占全部成员国总数的42.8%,而且各国法律规定也不尽相同。另外,还有16个国家没有类似机制,占全部成员国总数的57.2%,从而使得欧盟境内的外资安全审查机制呈现出“碎片化”“去中心化”态势{18}。

1.欧盟既有的“碎片化”安全审查

在成文立法方面,除了成员国各自的国内安全审查立法以外,根据《欧盟运行条约》(The Treaty on the Functioning of the European Union,简称TFEU)第3条的规定,欧盟有制定共同商业政策立法的专属权和对外缔约权;根据第63条的规定,除非有特殊例外,欧盟法禁止各方对成员国之间、成员国与第三国之间的资本自由流动进行任何限制,并在第4章“资本和支付”中,对“限定资本自由流动”的措施作出了规制。这些规制主要是:第64条第2、3款规定,欧洲议会和理事会可以通过“共同立法程序制订限制有关第三国资本流动”的措施;第65条第1(2)款规定,上述第63条的规定并不妨碍“成员国基于公共政策或者公共安全所采取”的措施;第66条规定了“临时保障性”资本自由流动限制措施(最长不超过6个月);第75条规定了“针对恐怖主义和相关活动”的资本自由流动限制措施{19}。

在判例法中,欧盟法院(European Court of Justice,简称ECJ)的裁决意见有直接约束力。通过“山达基教派诉巴黎案”(C-54/99,2000)、“欧委会诉比利时案”(C-503/99,2002)和“欧委会诉西班牙案”(C-274/06,2008)3个基础性判例,欧盟法院确立了关于“外国投资、资本自由流动和安全利益”问题的基本标准:外资安全审查的范围和程序要明确,审查结果要具有一定程度的可预见性。

在“山达基教派诉巴黎案”(C-54/99,2000)中,欧盟法院要求安全审查的范围应当明确。法国法律规定,如果外资可能构成公共政策或公共安全威胁,应事先经过相关部门批准。但是,法国法律并未对“公共政策或公共安全威胁”作出更详细界定。欧盟法院认为,法国法律限制了资本自由流动,并且使个人无法获悉其基于《欧共体条约》第56条(现TFEU第63条,禁止对资本自由流动进行限制的规定)的权利和义务[20],这与“法律的确定性原则”相冲突{20}。法国后来根据欧盟法院的判决,对国内安全审查法律进行了明确和细化,修改了外资法的规定,明确了投资设立前需要进行安全审查的11个特殊行业部门,并设定了外资并购中股份比例的审查起点{20}117。

在“欧委会诉比利时案”(C-503/99,2002)中,欧盟法院要求审查程序应当透明、公开。比利时立法规定,投资者对该国两个主要能源公司的收购,必须事先通知政府;在投资交易严重影响国家利益的情况下,政府有权禁止。欧盟法院认为,比利时政府的做法是正当的,并不违反欧盟法限制资本自由流动的例外规定,因为其立法有合法的目的、严格的时间限制、明确的范围和有效的司法审查,以确保本国能源部门不被外国公司控制[21]。

在“欧委会诉西班牙案”(C-274/06,2008)中,欧盟法院要求审查结果应当具有一定程度的可预见性。西班牙立法规定,外国企业收购国家重要的能源公司时,需要通知政府;西班牙法院有权在两个月内,撤销或修改投资者的投票权。欧盟法院认为,西班牙“修改投资者投票权”的法律规定不能充分实现其所宣称的“保护能源安全”的目标,因此不符合欧盟法律的规定[22]。我不休息我还能学

可见,欧盟法院并非禁止基于安全事由对外资进行审查,而是担心如果不对相关事项作出明确规定,安全审查制度可能会被不加限制地滥用,成为对所有外资进行限制的借口,从而损害资本自由流动的基本原则。为此,在新模式下,欧盟安全审查仍须遵循上述司法先例。同时,《建立外国直接投资监管框架条例》也可以起到进一步协调上述立法和司法实践的作用。

2.《建立外国直接投资监管框架条例》拟建立欧盟安全审查统一框架

在拟建立的安全审查框架中,欧盟条例兼顾实体与程序,采用混合立法,寻求在欧盟与成员国、投资开放与合理规制、促进发展与维护安全之间保持平衡。在实体法律问题上,除投资审查范围、考虑因素和附件所列联盟利益负面清单外,其他权力(包括最终决定权)留给成员国;在程序法律问题上,《建立外国直接投资监管框架条例》用更大篇幅建立欧盟安全审查的沟通、合作和协调机制,通过实体和程序上的制度化设计,实现欧盟和成员国在安全审查权力分配上的平衡,从而建立欧盟安全审查制度的新体制。

在实体方面,《建立外国直接投资监管框架条例》第1条明确规定了立法目的和调整范围,即建立成员国和欧委会基于安全或公共秩序理由审查外国直接投资的框架。外国投资不仅包括并购投资,还包括其他任何类型的直接投资,如新设投资或承诺[23]。更重要的是,如前文所述,《建立外国直接投资监管框架条例》明确了安全审查可以考虑的影响因素,如投资对“关键基础设施、关键技术、关键供给、敏感信息获取或控制能力、媒体自由和多元化”的潜在影响,并在附件中非排他性、非穷尽性地列举了8项具有联盟利益的欧洲项目或计划,从而更好地维护欧盟整体利益、共同利益。

在程序方面,《建立外国直接投资监管框架条例》建立了成员国外资安全审查信息披露、沟通、协调、监管合作、年度报告和反规避等制度,明确了欧委会的审查框架,使外资监管和安全审查信息能在成员国间、成员国和欧委会间共享[24]。这些信息共享机制规定了明确的时限要求。《建立外国直接投资监管框架条例》对信息的保密和联络点也作出了规定,还要求生效3年后对相关执行情况进行评估[25]。综合来看,《建立外国直接投资监管框架条例》列出了欧盟安全审查的基本范围、考虑因素和联盟利益负面清单,建立了相应程序性机制,并努力提高透明度,从实体和程序两个方面做到了基本平衡,既具有实际立法引导效果,又有沟通和落实的机制。

目前,欧盟成员国的国内安全审查制度差异很大。欧盟进行“超国家”层面的安全审查立法,在世界范围内尚属首例,也可以在一定程度上防止成员国单边滥用安全审查立法推行保护主义和逆全球化措施。新模式至少可以保证一个欧盟认可的、对外资和欧盟发展都有积极作用、相对公开透明并且保护资本自由流动的统一标准{21-22}。根据《建立外国直接投资监管框架条例》第8.2.c条,对于事关联盟利益的审查,如果成员国不遵循欧委会的意见,就需要作出适当解释,否则将面临巨大的政治压力。《建立外国直接投资监管框架条例》用了不少篇幅来规范欧委会和成员国之间的合作机制,既保证欧盟在全体成员国层面上建立协调、合作关系,又保证每个成员国享有维护各自国家安全的自主权,还可以比较好地通过立法引导欧盟法院司法判例的改革方向[26]。

(二)对外增加欧盟条约谈判的主动权

首先,《建立外国直接投资监管框架条例》可以增加欧盟对外投资条约谈判的主动权。虽然立法者有意在前言中强调,欧盟对外投资和第三国市场准入由其他法律政策文件(如BIT)调整[27],但是,本文认为,《建立外国直接投资监管框架条例》是欧盟对外代表成员国进行BIT安全审查和安全例外规定谈判的前提和基础。以中欧BIT谈判背景为例,中国在2011年正式建立了外资安全审查制度,而欧盟一直没有相应的一体化机制,欧盟范围内的安全审查曾经只是部分成员国的内部问题。欧盟安全审查新模式会给中欧BIT谈判带来新问题,因为欧盟外资监管政策环境的变化使安全审查成为一项更加重要、独立的谈判议题,并且使欧盟也具有与中国一样的对等机制,这将更有利于欧盟在谈判中的地位。

其次,《建立外国直接投资监管框架条例》将起到弥补成员国BIT安全例外规定不足的作用。在欧盟成员国与中国已经签订的BIT中,“安全例外规定”存在一个明显的漏洞:据笔者统计,欧盟28个成员国中有27国(除爱尔兰以外)已经分别与中国签订了BIT;这27个BIT中,只有9个含有“安全例外”或类似规定,其余18个成员国与中国签署的BIT中没有安全例外或类似规定(表1)[28]。欧盟对外缔结投资条约属于欧委会的共同商业政策专属权能,对维护国家安全的职能划分却不明确,实践中仍由成员国自行承担。安全审查和安全例外都是共同商业政策和公共安全政策的交叉点,决定权在欧委会还是成员国,欧委会有没有权限代表成员国订立事关国家安全利益的条约?这是中国谈判代表需要在谈判中要求对方予以明确的重要事项。

表1:欧盟成员国与中国签订BIT中存在安全例外的情况[29]

┌──┬────┬─────┬─────────────────┬────┬────┐
│  │国家  │安全例外 │内容               │签订年 │生效年 │
├──┼────┼─────┼─────────────────┼────┼────┤
│1  │德国  │有    │议定书              │2003  │2005  │
├──┼────┼─────┼─────────────────┼────┼────┤
│2  │比利时 │有    │第四条(征收)第二款       │2005  │2009  │
├──┼────┼─────┼─────────────────┼────┼────┤
│3  │芬兰  │有    │第三条(待遇)第五款       │2004  │2006  │
├──┼────┼─────┼─────────────────┼────┼────┤
│4  │奥地利 │有    │议定书2(2)a(待遇)       │1985  │1986  │
├──┼────┼─────┼─────────────────┼────┼────┤
│5  │波兰  │有   

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【注释】                                                                                                     
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