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【期刊名称】 《现代法学》
《民法典人格权编(草案)》中“个人信息自决”的规范建构及其反思
【英文标题】 Construction and Rethinking on the Regulations of “Informationelle Selbstbestimmung” in the Draft of Personal Right Chapter of Civil Code
【作者】 谢远扬
【作者单位】 中国社会科学研究院法学研究所{博士后研究人员,法学博士}
【分类】 0508
【中文关键词】 《民法典人格权编(草案)》;个人信息自决;场景理论
【英文关键词】 Chapter on Personality Rights in Civil Code (Draft); Informationelle Selbstbestimmung; context theory
【文章编码】 1001-2397(2019)06-0133-16
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.10
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 133
【摘要】

《民法典人格权编草案(三次审议稿)》中规定的个人信息保护规范严格贯彻了“个人信息自决”这一基本原则,其具体规范建构充分体现了这一原则的各项要求。但“信息自决”这一理念产生于二十世纪六七十年代,鉴于时代的变迁,单纯的“信息自决”原则已经无法满足当代个人信息保护和信息产业发展的需要。本文试图通过对相关社会背景和法律规范变迁的梳理,说明“个人信息自决”原则的局限所在,并结合“场景理论”找出影响个人信息保护强度的关键要素,为《民法典人格权编(草案)》相关规范的修改以及司法实践提供有价值的参考。

【英文摘要】

The regulations on protecting personal information in the second draft of Personal Right Chapter of Civil Code implement strictly the principle of “Informationelle Selbstbestimmung”,and the construction of related regulations fully reflect every demand of this principle. But this idea of “Informationelle Sebstbestimmung” generated itself in the 1960s or 1970s. However,because of the social development,the “Informationelle Sebstbestimmung” alone can no longer satisfies the demands of today’s data protection and development of information industry. This article is trying to clarify the limitation of “Informationelle Selbstbestimmung” through the analysis of transition of social background as well as legal regulations,and to find out the key elements that can influence the protection of personal data by the “context theory”,in order to provide useful reference for the future amendments of the draft and for the legal practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281949    
  

最新公布的《民法典人格权编草案(三次审议稿)》(以下简称《草案》或《三草》)延续之前《民法典人格权编草案(一次审议稿)》(以下简称《一草》)和《民法典人格权编草案(二次审议稿)》(以下简称《二草》)的体例辟专章规定了“隐私权和个人信息”,并依据《民法总则》第111条的精神规定了具体的法律规范,构成了个人信息保护制度之基础。纵观《草案》规范架构,不难发现其是以“信息自决”(本意为“信息的自我决定”)这一基本理念作为基础,并建构起相关的规范体系。那么《草案》的相关规定在具体的司法实践中究竟能否真正实现“信息自决”,更重要的是“信息自决”本身是否具有充分的合理性,本文试图对这一问题展开剖析,并分析其产生的原因和解决方法。

一、《草案》的规范构成和“信息自决”

(一)《草案》的规范内容

《草案》中有关个人信息保护的规范主要集中于第813至817这5条。第813条第1款[1]延续《民法总则》第111条宣示了个人信息受到法律保护这一基本理念,并且限定保护主体为自然人。第2款[2]采用抽象定义和列举的方式明确个人信息的概念。这种定义方式延续了之前《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对于个人信息的定义方式,并借鉴了其他国家和地区的相关立法例。例如,欧盟《数据保护一般规范(GDPR)》第4条第1款,我国台湾地区“个人资料保护法”第2条第1款。虽然个人信息的概念本身内涵广阔、边界模糊{1}。但该定义方式,一方面通过直接或者间接可识别性的认定体现个人信息这一概念的根本特征[3];另一方面通过列举典型的方式指导司法适用[4],区别于单纯的抽象定义(如德国《联邦数据保护法(2015)》第3条第1款)以及纯粹的列举,如《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第12条,其能够更加清晰地展现个人信息保护的内涵和外延{2}。但区别于欧盟《数据保护一般规范(GDPR)》、我国台湾地区“个人资料保护法”和我国《信息安全技术个人信息安全规范》(GB/T 35273-2017)(以下简称《规范》),《草案》并没有区分一般个人信息和敏感个人信息,而是对所有的个人信息给予同等程度的保护。和《二草》相比,《三草》一方面删除了“本法所称”这四个字,这就表明本条中有关个人信息的定义,不仅适用于《民法典》,还可以在其他法规中适用;另一方面在列举个人信息类型中,添加了电子邮箱地址和行踪信息是为了让信息的定义更适合互联网时代的需要,也更能适应大数据产业的发展。

第814条[5]规定了合法收集、处理自然人个人信息的基本原则和条件。和《二草》相比,《三草》将“收集、使用”修改为了“收集、处理”,“处理”一词来源于欧盟GDPR和德国数据保护法体系中的“Verarbeitung/Process”。相比“使用”,“处理”的概念内涵更丰富,这就使得第814条以下的条款适用范围更为广泛。该条是个人信息保护的核心内容,并承接《决定》第2条明确了个人信息收集使用的三项基本原则,即合法、正当和必要[6]。所谓合法,是指所有对个人信息的收集和处理的活动都要符合我国的法律规范,这里的法律规范不仅是指民法中的相关内容,还包括其他部门法对个人信息保护有所涉及的内容,如新近通过的《电子商务法》以及最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释等。所谓正当,是指进行信息收集和处理的目的和手段要正当,正当的含义不仅仅是指手段目的要合法,更要求手段目的要符合诚实信用的基本原则,并且尽量满足透明的要求,以便当事人能够充分了解相关情况,行使相应权利。最后所谓必要,是指所收集和处理的个人信息应当限于实现正当目的所必须之部分,与实现所涉目的无关的个人信息不能收集和处理。该条第1款第1项将自然人的知情同意视为合法信息收集和处理的唯一合法性前提,这充分体现了当事人自己的意思在信息收集和使用中的重要地位,保障了当事人对自身个人信息的控制。《二草》和《三草》都针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的情况,特别要求取得监护人的同意,强调了对行为能力欠缺者,尤其是未成年人的特别保护。该条第1款第2项和第3项规定了自然人有效同意的前提,即必须向自然人充分履行告知义务,让其充分知悉收集和使用的规则、目的、方式和范围,了解个人信息收集和使用的后果和可能的影响,以保证自然人的意思判断是真实、自由且合理的[7]。

第815条[8]规定了实现个人信息保护的一些保障性权利,即自然人的查阅、抄录和复制权以及更正和删除权。相类似的权利也存在于德国《联邦数据保护法(2015)》第34条以下,欧盟GDPR第15条以下及我国台湾地区“个人资料保护法”第3、11条等法律规范中。但《草案》中查阅、抄录和复制权的对象限于自然人本人的信息,但比较法上自然人查阅权的内容要广泛得多,除了个人信息之外,还包括相关数据处理的具体情况等[9]。在抄录和复制方面,也并没有如欧盟的GDPR中“可携带权”那样要求提供将数据从一个持有者移转到另一持有者技术上的可行性支持。以查阅权为基础,第815条第1款后半句规定了更正权,第2款则规定了自然人行使删除权的条件,在当事人了解信息收集和使用的基本状况之后,就可以判断信息处理活动是否有误,是否符合本人的利益。然后判断是否需要行使更正和删除权。但结合第1款前半句的查阅权内容,如果说信息错误还能够被发现的话,对于行使删除权的情况,自然人就很难通过《草案》中的查阅权充分知情了。和《一草》的规定相比,《二草》和《三草》有关删除权的内容过于抽象,仅将违反法律法规或双方约定的情形作为行使删除权的条件,这只能期待特别法对此具体化了。和《二草》相比,《三草》将“持有者”改为“控制者”更为合理,因为控制者是实际支配和管制个人信息的一方,该修改让信息主体可以直接请求个人信息的实际控制人,而非仅仅是持有人。这更能有效地保护信息主体的合法权益。

第816条[10]规定了实施收集、使用和公开个人信息的免责事由。首先是自然人同意,该项在内容上呼应第814条第1项,但在逻辑上有重复之嫌,因为只要获得自然人的同意,自然属于合法的个人信息收集处理行为。《三草》此处增加了监护人同意的内容,以呼应第814条的内容,给予未成年人特别的保护。其次是已经公开的信息,该免责事由承接《规定》第12条第4项、《规范》第5.4条e款的内容,通常认为已经公开的个人信息属于公共领域{3},他人可以在合理范围内进行收集和使用。该项但书是公开使用的例外情况,两项条件分别体现权利行使的比例原则,并保证了当事人的最终决定权。最后,《二草》和《三草》删除了《一草》第816条第3、4项的规定,修改成了“为维护公共利益或该自然人的合法权益”。这一方面简化了法条,因为《一草》规定的所谓研究、教学和统计目的以及维护公序良俗,最终都是为了实现公共利益,无需再特别列出;另一方面《二草》和《三草》还增加了维护该自然人的合法权益这一条件,这扩大了该项的适用范围。但必须指出的是,维护公共利益或该自然人合法权益的内容十分抽象,属于兜底性条款,因此对其适用必须要有所限制。该条第3项也规定了这些行为必须合理实施,不能借维护公共利益之名,侵害自然人的合法权益。

第817条[11]规定了信息收集人和控制人的部分义务。该条第1款前半句在内容上和第814条具有相同之处。信息收集人和控制人在本质上也是信息使用人,而对个人信息的泄露、篡改、毁损等行为在广义上也属于对个人信息进行处理或者使用的形式,只不过从法律规定来看,对其都做出了负面评价,认为其没有合法性基础。结合第814条之规定,个中情形包括没有当事人的知情同意,也包括其他违法以及违背当事人之间约定的事由。该条第1款后半句验证了这一逻辑推论,即未经同意向他人提供,就是泄露个人信息的具体情形。本条第1款后半句是前半句的例外,但并非第814条的例外。本句所谓无法识别且不能复原的信息就是指个人信息的匿名化,通过匿名化处理的个人信息失去了其最本质的特征,它已不属于第813条所规定的法律客体。第817条第2款规定了信息收集人和控制人的安全保护义务。该条第1句要求义务人为信息存储提供必要的安全环境。虽然其并没有将这种安全措施的标准具体化,但可以借鉴安全保障义务的一般要求,要求信息的收集、控制者“在合理的限度内”保证信息安全{4}。这种合理限度应当充分考虑到所收集存储个人信息的性质和内容,并结合安全措施的成本,在具体个案中加以判断。该条第2句是传统安全保护义务的延伸,要求信息收集和控制人在发生安全事故时及时采取补救措施,并告知本人。“及时”这一措词常常出现在法律规范中,有些特别法会明确这一概念的具体含义,但更多时候却需要根据具体的情况类推适用相似的规范{5}181。笔者认为,考虑到当前信息数据的处理及扩散速度,为了使损害最小化,这里的“及时”应当理解为“立刻(unverzüglich/without undue delay)”[12]。而补救措施不仅仅包括《侵权责任法》第36条规定的删除、屏蔽、断开链接等,还应当包括所有可能减少损害的合理措施。这里的告知义务和第814条中的告知义务一样,必须将相关的危险情况以可以理解的方式,清晰、明确、全面地告知当事人[13]。

最后,相对于《一草》,《二草》和《三草》又增加了第817条之一的内容[14],规定了国家机关及其工作人员的保密义务。但保密义务的性质究竟是私法上的义务还是公法上的义务,尚有讨论空间。一般来说,特别规定国家机关及其工作人员在履行职务过程中的保密义务,常常出现在公法中。如《中华人民共和国监察法》第18条第2款就规定了监察机关及工作人员的保密义务,即违反相关义务侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依照该法第67条应当适用国家赔偿的规定。因此,第817条之一的内容究竟应当解释为对接《国家赔偿法》,还是将民事责任制度引入国家责任之中,并在侵害隐私权和个人信息保护时承认责任的竞合,都亟待立法者的进一步说明。

以上几个条款共同构成了《草案》对个人信息保护的基本制度框架。其延续了我国相关法律中的一些传统做法,并借鉴了其他国家和地区的先进立法经验。当然,从比较法的角度观之,这一框架也有自己的鲜明特色。首先,《草案》没有区分个人信息的具体类型,无论信息内容如何,在逻辑体系上都给予同样的保护。其次,《草案》将当事人的同意视为对个人信息进行合法收集和使用的基本前提,并且从第814条的规定来看这一合法性前提具有唯一性,其他可以收集、使用个人信息的条件,依据第816条仅被视为例外的免责事由,这突出体现当事人自身的意志在信息收集、使用中的核心地位,以保证当事人对自己信息控制能力的实现。再次,《草案》为当事人只规定了有限的辅助性权利,例如第815条规定的查阅、抄录和复制权的对象有限,仅包括个人信息本身。在权能上也仅规定了更正权和删除权。但需要强调的是,查阅权在整个个人信息保护权利体系中具有核心地位,不仅是因为它是公开透明原则的要求,更是因为只有当事人在广泛掌握这些信息的前提下,才可以知晓具体的个人信息收集和使用的状况,才能够判断信息处理活动是否符合本人的意愿以及后续的处理活动是否仍然符合本人的预期,当事人也才可以判断是否有必要对相关信息进行抄录、复制以及是否有必要进行更正、删除。正是在这种意义上,内容广泛的查阅权是行使其他辅助性权利的前提[15]。最后,《草案》没有直接规定相关的责任条款。从民法典的立法体例来说,人格权编的重点是确权,而相关的责任条款应规定在侵权责任编中[16],但这样的编纂体例也会影响具体条款中对责任方式及类型的认定。例如,在确定信息收集和使用者责任时,是采用过错责任还是严格责任,是否适用举证责任倒置的规则?第817条规定的安全保护义务究竟是主义务(例如合同义务)还是类似于经营者对服务场所的安全保障义务?在违反该义务时究竟应该承担违约责任抑或侵权责任?这些问题都要通过对《草案》文本的进一步分析方可明确。

(二)《草案》对“信息自决”的贯彻

《草案》的规范架构能否实现个人信息保护的立法目的呢?笔者认为,首先需要明确个人信息保护的目的和要求。我反正不洗碗,我可以做饭

所谓应受保护的个人信息,《草案》的界定是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息;《决定》则将其限制为能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的信息;《规定》将其具体化为自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息;《电信和互联网用户个人信息保护规定》将其定义为用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息;《网络安全法》第77条则认为其是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等;《规范》则严格区分了“个人信息”和“个人敏感信息”,前者仍然以可识别性作为核心,后者则是指一旦泄露、非法提供或滥用可能危害人身和财产安全,极易导致个人名誉、身心健康受到损害或歧视性待遇等的个人信息。它们的共同点是认为个人信息和具体的自然人相联系,并可以通过这些信息直接或间接地识别该具体自然人{6},区别在于对这种关联性进行限制的内容不同。典型的限制如《决定》和《规定》所强调的只有当个人信息涉及个人身份和隐私时才应受到保护;《规范》则依据信息泄露可能造成的后果区分了两种信息类型,并给予不同的保护;而在《草案》和《网络安全法》中则没有这种限制,只要求这些信息具有可识别性即可。

对个人信息基本定义的区别反映了个人信息保护立法理念的不同。有观点认为如果不对应受保护个人信息的范围加以限制,会导致法律保护的范围过于宽泛,难以明确和具体化。具体而言,这一方面会导致法律保护本身流于形式[17];另一方面也会导致保护的滥用最终限制社会和技术的发展[18]。这种担忧有其合理性,因为立法的一般性条款在司法实践中如果没有完善的司法技术做支持,会产生很多问题。典型者如我国民法中的一般人格权,虽然理论界和实务界都承认此框架性权利,司法实践中亦存在通过此项权利填补相关法律漏洞的做法,如通过司法创制信用权[19]、祭奠权[20]等来实现上述目的。但整体来看,此项框架权利的适用仍存在很多问题:一方面过于宽泛的保护范围导致其在司法上被滥用,一些判决将侵害人格利益均视为对一般人格权的侵犯,致使具体人格权被架空[21];另一方面,由于侵害一般人格权的责任构成并不明确,导致在需要一般人格权发挥作用以保护人格尊严并弥补法律漏洞时,反而难以适用{7}。然而,就个人信息保护来说承认其保护范围的广泛性,它是由个人信息对保护人格尊严和实现人格自由发展的作用所决定的。

有观点认为,根据表现理论(Darstellungstheorie),个人参与社会生活的实质就是通过对个人信息的使用和公开,形成自己的社会形象(Soziale Profile),并以此为基础参与社会交往的行为。同时在社会交往中通过对他人个人信息的收集,不断加深对社会环境的理解,不断完善自己的社会形象,并最终实现个人人格发展目的{8}86f.。正是在这个意义上,任何个人信息的不实、错误或者对其内容的扭曲都会或多或少影响个人社会形象的塑造,让个人在社会中的发展偏离自己的预期。随着技术的发展以及计算机和互联网的普及,个人信息和个人社会形象的联系更为紧密。因此在德国著名的“人口普查案(Volksz?hlungsurteil)”中,德国联邦宪法法院才认为,在信息时代再也没有无关的个人信息,任何个人信息都与当事人的人格发展相联系[22]。保护个人的人格尊严,正要保障个人人格的自由发展,即个人人格的发展路径、方式等应当由个人自主决定,不受外界的不当干预[23]。在表现理论下,这就意味着个人一方面需要原则上控制个人信息公开的内容、方式和范围等,以保证其在社会中的个人形象大体上符合本人的预期;另一方面需要掌握尽可能多有关他人的个人信息,以保证其对社会环境有着充分认识,这样个人才能正确地规划和改善自己的社会形象,最大限度地实现自身人格发展。正是在这个意义上,所谓对个人信息的保护,并非直接保护个人隐私,而是保护个人对其自身社会形象的自我决定。由于所有的个人信息都与个人社会形象塑造相关,因此当事人对所有个人信息的“自我决定”原则上都有保护的必要。具体而言,这种自我决定包括两个部分:

第一,在个人信息公开之前,当事人有权自我决定个人信息公开的内容、方式、程度、范围、环境等。为了保证在特定的社会环境下形成个人特定的社会形象,当事人会依据具体不同的环境公开特定的个人信息,以便在参与社会活动时保证自己的社会形象符合自身的需求[24]。反之,如果个人信息的公开和使用无法按照当事人自身的意思进行,那么其在社会中的个人形象就可能偏离原先的预期,对自身的人格发展造成不利影响。

第二,在个人信息公开之后,当事人有权自我决定对个人信息的进一步处理,以保证已经公开的信息不被扭曲。已公开的信息构成了当事人在社会中的个人形象,是当事人参与社会生活的前提和基础。个人信息公开之后就进入了公共领域,任何人都有获取的可能,并能对它们做进一步的处理。然而,这些处理很有可能造成已公开个人信息内容的改变,并导致当事人社会形象被扭曲,进而影响其参与社会生活和人格发展权。因此特别需要限制他人对已公开个人信息的处理,以保证个人社会形象的稳定,符合当事人之期望{9}90。信息自决的这一内容和信息利用之间的矛盾尤其突出,如何界定他人对公共信息的利用界限决定了信息自决能否真正实现。

从保护人格发展和对个人信息的自我决定这两个方面出发,理论上就要求信息主体有权在任何时间,对任何关于自身信息的处理行为,无论其处理主体是谁,处理的内容、方式、方法如何,当事人都可以介入,以决定信息处理行为合理与否{10}。其实质就是要保证信息主体对个人信息完全的控制权{11}。依据表现理论,只有这样才能充分保证公开的个人形象和本人的预期完全一致,从而保证本人自主地参与社会生活,以实现个人人格自由发展这一最高目标。

《草案》之规范正是严格依据这一目标建构。其第813条确认了所有的个人信息都受到法律的保护,不必区分个人信息的类型、内容与形式。其满足了信息自决所要求的所有个人信息都和个人人格自由发展相关,都需要法律保护的要求。《草案》第814条明确了收集、使用和公开个人信息都必须以当事人的同意为前提。其满足了个人信息公开前后,当事人对任何收集、处理个人信息的活动都拥有决定权的要求,有利于实现当事人对个人信息的控制。第815条规定当事人可以通过查阅权了解个人信息收集和使用的具体情况,如果出现损害当事人利益的情况,当事人可以通过行使更正权、删除权等及时制止该侵害。该规范是真正实现信息自决的保障,尤其是在个人信息被收集使用之后,当事人可以通过行使查阅权一定程度上克服机构和当事人之间的信息不平等,以保证当事人的知情权。而设立更正权和删除权的目的则是为了在被收集或公开的个人信息出现错误时,尽量减少对当事人社会形象造成的不利影响。但正如前文所述,《草案》中规定的有限查阅权,很有可能导致当事人并不能全面知晓信息处理的具体状况,从而影响其行使更正权和删除权的实际效果,进而导致整个“信息自决”的保障措施无效,使该制度目标归于落空。最后,第817条规定了信息收集、持有人所应承担的安全保护义务,该条所要求提供的信息收集、处理的安全环境,同样是保证个人信息不被随意泄露的必要手段,是为更好地实现信息自决、个人人格自由发展的配套措施。简言之,虽然《草案》相关规则有一定的不足和缺陷,但是从实现个人信息自决的角度来说,已经建构起了最为基本的法律框架,如果可以进一步强化查阅权等辅助保障性权利,则在理论上可以实现信息自决这一基本制度目标。但问题就在于“信息自决”这一制度目标本身是否现实可行。

二、对“信息自决”的反思

(一)社会背景的变化

“信息自决”这一理念出现伊始,就存在对其质疑的声音,并随着互联网技术的发展和信息社会的进步日益突出。随着互联网技术和社会生活的融合不断深入,也随着信息在当今社会中的价值日益凸显,传统上对个人信息以及个人信息保护的观点也发生着变化。

“信息自决”产生于二十世纪六七十年代,在这期间先进国家开始在社会管理中采用自动化信息处理技术,极大地提高了行政效率{12}22。为平衡效率与隐私保护的关系,西方学界和司法界发展了当时的隐私保


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【注释】                                                                                                     
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