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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
浅析行政合同的二重性及审理模式
【副标题】 从某镇政府与某公司的协议纠纷说起【作者】 李忠林郑娟
【作者单位】 济南市长清区人民法院【分类】 行政法学
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 103
【全文】法宝引证码CLI.A.1188188    
  一、一则案例引发的思考
  被告某镇政府为更好地招商引资,在其辖区某村设立工业园,并动员原告某公司到工业园内建设新厂,同时承诺为原告尽快办理土地征用手续,原告考虑到工业园为政府设立,应具有良好的投资环境和信誉,便于同年5月在工业园内租用土地建设新厂,支付了土地、地上附着物补偿款以及可行性研究费、工程设计费、测绘费、土地整平款、院墙建设费。在建设过程中,次年5月,某国土资源局以原告建厂土地未经依法批准为由,向原告下达了责令停止土地违法行为、拆除违法建筑的通知书。后被告找原告多次协商,于同年9月达成一个书面协议,约定原告拆除围墙后,被告尽快完善原告土地手续,并承担恢复围墙的所有费用,如土地手续在约定时间内完善不了,被告承担原告在租地和建设中的一切损失。但在拆除围墙后,被告未能在约定时间完善原告的土地手续,并拒绝赔偿原告损失,原告无奈在他处另行建厂,并向法院起诉,要求被告按照协议赔偿其各项经济损失。
  关于原告和被告订立的协议或合同的性质,在理论界是一个颇有争议的问题。对于此类协议或合同纠纷,在司法实践中,不同法院也有不同的把握和处理。很多法院把以上协议定性为民事合同,按民事诉讼有关规定审理。但在审理中面临几个困惑和难题。一是该协议签定的目的与一般的民事合同不同。一般民事合同签定的目的是为了实现特定当事人的利益,而在该协议中,镇政府签订协议的目的是什么呢?是政府自身或其工作人员的利益吗?不是。招商引资的目的是通过发展经济,促进财政增收和居民就业,实现社会事业的进步,是确保公共利益目标的实现,同时,拆除违法建筑是行政管理的需要,涉及履行行政法律法规的义务,是公共管理的要求。因此协议的目的指向非特定人利益的公共利益和公共管理。二是该协议规定的双方当事人权利义务并不对称。一般来说,民事合同双方当事人权利义务是对称的,而在该协议中,镇政府为了创造一个好的投资环境,给自己附加了特别的额外的义务,承担了应当由公司自己承担的事务,使该协议双方当事人的权利义务看起来非常不对称。三是该协议在内容上与民事合同不同。一般民事合同发生在社会和经济领域,而该协议虽然看似发生在经济领域,但镇政府的所作所为如承诺完善上地手续、协助拆除违章建设、同意进行赔偿等等,明显是在履行行政职责,是发生在行政管理领域的法律关系。四是该协议的签定、履行和解除明显是镇政府一方在主导。该协议虽然以协议、合同的形式出现,是双方共同协商的产物,但从过程上看,一方当事人即作为行政机关的镇政府主导了该协议的签定、履行和解除,对合同的签定、履行和解除有行政优益权。五是在法律适用上单纯适用民事法律无法释明。按照民事法律的有关规定,镇政府与公司签定的协议是双方真实意思的表示,是双方平等协商的结果,其约定内容不违反法律的禁止性规定,法院应当确认合同的效力。但是这里有个问题,按照土地管理法的有关规定,只有县级以上政府才有权办理审批土地征用手续,镇政府是没有这个权限的,镇政府签定的这个协议是一种行政越权行为。镇政府擅自行使了上级行政机关的法定职权,其行使权利没有法律依据,因此是违法的,那么该协议就是无效的。应当说,关于行政机关当事人的法定职权问题,是民事审判审查的盲点,但正是这一点,对这个案件的全面审查和最终判决却有着重要的意义。六是在行政机关违法和违约的情况下,民事审判只能审查、追究其民事责任,民事责任主要是一种财产责任如停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金等,也有极少数非财产责任如赔礼道歉、恢复名誉,而对于其违法行政的其他责任如行政责任、刑事责任则无法审查,如确认合同违法或无效、撤销行政机关行使行政优益权的行为、强制行政机关履行法定职责、要求行政机关行政赔偿(与民事赔偿有原则区别)、向行政机关建议对相关行政人员进行行政处分、建议有权机关追究刑事责任等,势必造成司法监督的极大漏洞,这也是按民事诉讼处理此类合同存在的一个风险。
  二、行政合同的双重属性
  行政合同是在近代民主政治和市场经济大背景下,行政机关调整其行政管理方式的结果。它是一种兼具行政性和契约性的具体行政行为,因此其界定和分类应从这种矛盾的二重性中进行把握。因行政合同的主导性权利义务体现了行政特性,所以对此类纠纷的诉讼应当主要适用行政诉讼原则处理,在此基础上,兼用民事诉讼和合同法的有关规则,对其从属性权利义务即合同内容进行审理和判决。
  由于行政合同是援用民法上的契约模式来达到行政目的的,在本质上必然符合契约的基本属性。正因合意才成为合同,这也是行政合同自身的优点和特征之一,即契约性。从这个角度看,意味着行政机关权力与相对人权利关系的重新配置,是权利对权力的一种有效控制,即行政机关权力的收缩和相对人权利与自由的扩大,它是以行政程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的实现。三年不开张,开张吃三年
  但行政合同作为行政法上的手段,是行政机关在公共管理领域为推行行政政策、实现行政目的服务的。在合同中,双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系,这种权利义务关系与民法上的权利义务关系非常不同。民法上的权利和义务具有相对性,权利可以放弃也可以免除,而在行政法上,对于行政主体而言,权利和

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