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【期刊名称】 《知识产权》
论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任
【作者】 李国庆【作者单位】 中原工学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 商业诋毁;商誉;名誉权;赔礼道歉;消除影响
【英文关键词】 commercial defamation; goodwill; right of reputation; apology; elimination of ill effects
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 50
【摘要】

在商业诋毁不正当竞争案中,原告常会提出赔礼道歉的诉讼请求。商业诋毁对象是商誉,它是一种财产权,这一前提表明商业诋毁不正当竞争纠纷案不应适用赔礼道歉责任,但可以适用消除影响责任。商誉是企业重要的无形资产,在商业诋毁案中,消除影响法律责任承担方式对于恢复商誉具有重大意义。我国应当细化消除影响这一法律责任形式的具体规定。

【英文摘要】

In commercial defamation cases, the plaintiffs always claim for apology. The object of commercial defamation is goodwill and it is a kind of property. Therefore, the liability of elimination of ill effects,other than the liability of apology, will be applied in commercial defamation cases. Goodwill is a kind of important intangible assets for enterprises and the elimination of ill effects is of vital importance for recovering goodwill in commercial defamation cases. So the liability of elimination of ill effects should be regulated in detail in related laws.

【全文】法宝引证码CLI.A.1188574    
  2014年2月24日,最高人民法院[1]对腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷上诉案作出了维持一审判决[2]的结论:“被告针对原告的经营,故意捏造、散布虚伪事实,损害后者的商业信誉和商品声誉,构成商业诋毁。……原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响,有充分的事实和法律依据,本院予以支持。”商业诋毁主体应当承担“赔礼道歉”和“消除影响”法律责任吗?本文拟从学理上对此问题展开详细探讨。
  一、商业诋毁损害的对象是商誉
  商业诋毁是指经营者通过捏造、散布虚假事实对其竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意诋毁、贬低,以削弱其竞争能力的行为。《反不正当竞争法》第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这是对商业诋毁的具体法律规定。
  我国司法界学术界均认为商业诋毁的对象是商誉。在司法界,上海市第一中级人民法院在(2010)沪一中民五(知)终字第288号商业诋毁纠纷案中阐述道:“商业诋毁行为侵害的客体是竞争对手的商誉,包括商业信誉和商品声誉,是社会对经营者及其提供的商品或服务的总体评价……”在学术界,有学者认为我国《反不正当竞争法》第14条在知识产权法的框架下确立了经营者的商誉权。[3]也有学者以“商业信誉”、“商品声誉”概括了商誉权的内容。[4]还有学者不仅认为商业诋毁侵害的是商誉,而且认为通过我国《反不正当竞争法》14条,“我们可以认为商誉包含了商业信誉和商品声誉”。[5]
  虽然诸多学者认为商业诋毁损害的对象是商誉,但他们对商誉的界定并不完全相同。有学者认为:“法律上的商誉应指民事主体因其生产经营活动中具有的经济能力而在社会上所获得的积极评价”,[6]有学者认为:“商誉指的是商主体在其生产经营过程中所形成的社会对其所提供的产品、服务品质以及资本能力等内容的综合评价,……这种评价主要属于经济评价。”[7]还有学者认为:“商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐获得的社会公众对其生产、产品、销售、服务等多方面的积极的综合性的社会评价。”[8]实务界在商标侵权和商业诋毁案中常常使用“商誉”这一概念。
  从词源上考察,商誉(goodwill)源自英美法系国家。[9]至今为止,英美二国学者并没有对商誉这一概念本身形成共识,国际条约如《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》也没有对商誉下定义。但国际公约和英美法系国家对商誉已形成以下共识:第一,商誉以商标、商号等商业标识作为载体;第二,商誉是一种积极评价;第三,商誉是财产。[10]本文认为,在经济全球化背景下,对商誉这一概念的界定,既要考虑我国已有研究成果,又要借鉴国外学说,既须遵循我国历史,又须考虑概念作为法的要素对促进法律文化国际交流的重大意义。基于以上想法,本文尝试着对商誉作出如下定义:商誉是指立足并超越于资金股票等实体财产、依附于商标等商业标识、源于前期消费者的恩惠和依赖而产生的利益。商业诋毁的对象是商誉。我国《反不正当竞争法》第14条“商业信誉”和“商品声誉”分别是指企业的商誉和企业所使用商标指向的商品/服务的商誉。企业所代表的商誉和企业商品/服务商标所指向商品/服务的商誉是互相联系的。如果没有品质好的商品/服务,企业商誉就没有具体内容,而企业商誉差,也很难生产出好商品/服务。商誉的两个方面相互促进,共同为企业带来经济效益与竞争优势。[11]
  二、商誉权是一种财产权
  我国学术界和司法界对商誉属性并无统一认识。在学术界,有的学者认为“人格权是商誉权的本质属性”,[12]有的学者认为商誉权“是一种纯粹的财产权”[13],还有学者具体诠释了商誉和名誉的区别:“作为人格权,名誉权是一种精神权利,既不具有直接的财产价值,也不能产生直接的经济利益。……商誉是企业法人的商业信誉和声誉,由传统的人格利益嬗变而来,但又不同于人格权意义上的名誉。……作为不正当竞争行为的侵权对象即商誉权,应是具有财产权性质的民事权利”[14]。在实务界,法官对商誉属性看法也不统一。有些法官认为商誉权是人身权,有些法官认为它是财产权(见下文表2)。最高人民法院在(2012)民三终字第3号判决书中认为:
  “最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条与《反不正当竞争法》第14条规定的侵权行为的性质是一致的,……我国法律和司法解释并未明确区分商誉权与法人名誉权,甚至在同一意义上使用经营者的名誉权与商誉权。因此,将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为,并不违反当前相关法律和司法解释的规定。”
  本文认为,商誉权和名誉权不同,名誉权与伦理、道德和个人品德有关,强调他人对自然人品德的评价,而商誉权与商品/服务在市场上的质量和竞争能力有关,商誉权是一种财产权。理由如下:
  第一,商誉是源于前期消费者的恩惠和依赖而产生的利益,是对企业业务的积极评价。从商誉价值产生原因看,商誉以技术、质量作为内在品质,以商标、字号等商业标识作为外在载体,通过大量劳动得以产生,又以字号商标等商业标识作为信息传递载体,通过营销和商业广告形式得以增值,而这些均与财产有关而与人格伦理精神无关。

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  第二,商誉权主体主要是以法人为代表的组织。关于法人本质问题,西方学者一直莫衷一是,其中主要有拟制说、否定说和实在说(我国学者多主张实在说)。[15]但不管采用何种学说,都不能得到法人等组织有精神或有人格权的结论。
  第三,尽管我国1986年《民法通则》第120条第1款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”其第2款规定:“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定”,但学者们对法人等组织是否享有人格权这一问题一直存有争议。如有学者认为:“法人无人格权,法人享有的所谓人格权实质上只是财产权。”[16]还有学者认为:“人格权……保护的是专属自然人人格所具有的那些伦理性要素,不能以同等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益,实质上是一种财产权,且不具有专属性,非为任何团体人格存在之必须,故法人无人格权。”[17]
  1909年,美国学者明确指出:“每个企业主体对自己企业产生的商誉均享有财产权。它应当享有因此商誉而产生的排他性利益。”[18]美国商誉损害的赔偿数额通常依其前期的广告费用、商标评估价格[19]和股票价格确定,[20]而这些都和经济利益密切相关。如在Skydive Ariz., Inc.案[21]中,原告和被告并没有广告合作关系,但被告发布的广告使消费者误认为二者存在一定商业关系,这给被告造成了损害。原告在起诉中提供了包括前期广告费用的大量证据(原告从1997年到2007这10年花费的广告费用、消费者因被告虚假广告而受欺骗混淆并谴责原告的大量声明和证词),通过证明其商誉的原始价值和被告对原告商誉损害的地理范围和深度以获取足额赔偿。即使在我国,虽然最高人民法院认为“将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为,并不违反当前相关法律和司法解释的规定”[见上文(2012)民三终字第3号判决书],但它也将法人名誉权区别于自然人名誉权,强调它与精神利益无关而与经济利益有关,如1998年7月最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条规定:“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”又如2001年2月最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”
  三、侵害他人商誉的商业诋毁行为不应适用赔礼道歉法律责任
  (一)商业诋毁行为不应适用赔礼道歉法律责任
  我国《民法通则》第120条规定,当法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时,法人有权要求赔礼道歉。而学者们通常认为:赔礼道歉是非财产性的民事责任形式,它以恢复非财产权利为目的,[22]主要适用于侵害人身权的场合。[23]如前所述,商誉权是财产权。商业诋毁通过广告和营销等造成消费者对某商品或服务正面评价的减少或消灭,引发的并不是精神利益损失而是财产利益损失,因此,商业诋毁违法行为不应当适用赔礼道歉法律责任。这一结论也得到学者认可:“知识产权侵权民事责任中,如果侵权行为造成权利人(法人或者自然人)名誉或者商业信誉受损,权利人得请求消除影响,从而恢复名誉或者商业信誉;如果侵权行为造成权利人(自然人)‘名誉感’受损,权利人得请求赔礼道歉。”该学者同时指出,商业诋毁行为“涉及到经营者的商业信誉,故权利人可要求不正当竞争者承担消除影响的责任”,否定“赔礼道歉”在商业诋毁纠纷案中的适用。[24]
  (二)商誉权的财产属性可作为否定赔礼道歉诉讼请求的理由
  首先,必须承认的一个事实是:由于我国学术界司法界对商誉权性质认识不一,我国法院对商业诋毁纠纷是否适用“赔礼道歉”看法存在差异。这一差异不仅体现在不同法院看法不同,而且体现在同一法院在不同案件中看法也不同(详见下文表2)。仅以我国最高人民法院为例,它的观点就不太一致。就最高法院具体判例而论,最高人民法院在(2000)知终字第8号商业诋毁案和(2012)民申字第1503号商业诋毁案均认可了“赔礼道歉”法律责任。但就最高人民法院更具普遍意义的司法解释看,一方面,最高人民法院不认可法人等组织的精神损害,如上述最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”但另一方面,最高人民法院认同法人等组织提出的“赔礼道歉”诉讼请求。1993年8月最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定:“1.人民法院依照《民法通则》第120条和第134条的规定,可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。……4.公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度……等情况酌定。”该条仅仅在第4款将公民和法人分开论述,表明最高法院认为第1项中公民和法人均可要求赔礼道歉。而且,该解答第10条的法律依据《民法通则》第120条规定了法人在其名誉权和名誉权受侵害时请求赔礼道歉的权利。总之,最高人民法院在否定法人等组织的精神损害的同时,却认同法人等组织赔礼道歉诉讼请求,这显然互相矛盾。如同学者所述:“只有自然人才可以请求赔礼道歉。……赔礼道歉的意义在于弥补精神痛苦,而法人等组织并不存在心理意义上的精神,也就不存在精神痛苦问题。”[25]
  其次,从近十多年商业诋毁纠纷案看,我国法院逐步认可了商誉权的财产属性,并以此为理由否定商业诋毁纠纷案中“赔礼道歉”的诉讼请求。2003年之前,各法院均认为商业诋毁案适用赔礼道歉法律责任,这一做法也获得了最高人民法院认可。[26]2003年之后,法院态度有所变化。2014年2月15日,笔者在万律(Westlaw China)法律数据库以“商业诋毁”作标题,找到商业诋毁纠纷共87件,其中最高人民法院1件,上海45件,北京17件,江苏8件,浙江4件,山东3件,湖北3件,重庆2件,广东、宁夏、福建、江西各1件。各时期全国、北京和上海商业诋毁纠纷案件数统计如下(见表1)。
  表1商业诋毁案件数统计表

┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐
│时间     │全国总数(87)   │北京案件数(17)  │上海(45)      │
├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2010年以后  │42        │4         │29         │
├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2006年?2010年│36        │10        │16         │
├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2001年?2005年│3         │3         │0          │
├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2000年以前  │6         │0         │0          │
└───────┴─────────┴─────────┴──────────┘

  从表1可以看出,我国商业诋毁案主要集中在北京和上海。本文以上述案例中的各省高院、北京上海中级和高级法院商业诋毁
  案为研究样本,分析以上法院对商业诋毁纠纷是否适用“赔礼道歉”这一问题的立场,列出表2。
  表2商业诋毁案件适用赔礼道歉情况统计表

┌──┬───────┬──────────┬──────┬──────────┐
│  │法院     │案号        │诉讼请求  │判决结果      │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│1  │江苏省高级人民│(2005)苏民三终字第01│赔礼道歉消除│消除影响但不赔礼道歉│
│  │法院     │05号        │影响    │[27]        │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│2  │江苏省高级人民│(2008)苏民三终字第00│消除影响赔礼│赔礼道歉以消除影响 │
│  │法院     │75号        │道歉    │          │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│3  │江苏省高级人民│(2009)苏民三终字第01│登报道歉消除│赔礼道歉消除影响。 │
│  │法院     │99号        │影响    │          │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│4  │江苏省高级人民│(2011)苏知民终字第01│消除影响、公│消除影响但不赔礼道歉│
│  │法院     │12号        │开赔礼道歉并│          │
│  │       │          │恢复名誉  │          │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│5  │江苏省高级人民│(2011)苏知民终字第00│赔礼道歉消除│赔礼道歉消除影响  │
│  │法院     │76号        │影响    │          │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│6  │重庆市高级人民│(2009)渝高法民终字第│赔礼道歉消除│赔礼道歉以消除影响 │
│  │法院     │43号        │影响    │          │
├──┼───────┼──────────┼──────┼──────────┤
│7  │北京市高级人民│(200


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