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【期刊名称】 《政治与法律》
“旧”下位法的适用性
【副标题】 以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点
【英文标题】 Application of the "Old" Lower Law【作者】 郑磊卢炜
【作者单位】 浙江大学光华法学院【分类】 理论法学
【中文关键词】 法律修改;下位法;相抵触;适用性【文章编码】 1005-9512(2014)07-0094-11
【文献标识码】 A【期刊年份】 2014年
【期号】 7【页码】 94
【摘要】

随着大规模立法时代渐次进入尾声,法律修改正在成为立法活动的主要形态。在行政审判实践中,上位法的修改会给作为审判依据的“旧”下位法规范的适用性带来何种影响,成为一个常见的问题。最高人民法院积极应对此问题:一方面,其于2004年发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,确立了“旧”下位法依据区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触三类情形来确定相应适用准则的分析框架;另一方面,其近年先后发布“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等典型案例,为甄别上位法修改后的“旧”下位法规范究竟属于丧失依据还是不相抵触,提供了重要参考,具体化了该纪要的内容。这种案例也成为个案规范,补充了抽象司法解释、强化抽象司法解释的明确性的个案规范。

【全文】法宝引证码CLI.A.1188612    
  一、问题的提出:大比例修法时期的“旧”下位法[1]适用性问题
  “宜粗不宜细”是大规模立法时代的一项重要立法原则。但“宜粗”的粗放性立法显然难以直接适用于具体而微的案件事实;于是,“细”化的下位法不仅有助于增强抽象性上位法的适用性,也能为框架性上位法通过试验性下位法积累立法经验提供场域和素材。然而,试验性下位法所积累的立法经验从量变达至质变时,框架性上位法通常会有所取舍地吸收认可这些经验,从而产生“新”上位法。由此,“旧”下位法是否仍具有适用性,必然成为“宜粗不宜细”立法原则下一类常见的司法实践问题。
  尤其是随着“中国特色社会主义法律体系已经形成”,[2]“大规模立法时代”[3]已渐次进入尾声,[4]法律修改正在成为立法活动的主要形态(详见表2),“旧”下位法的适用性问题更加常见地显现出来。对于转型时期的中国行政审判实践,这类问题尤其突出。
  表1立法活动中立、改、废的数目与比例的变迁[5]

┌────────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│立法活动        │法律制定     │法律修改     │法律废止     │
│全国人大届别、起止年月 │         │         │         │
├────┬───────┼────┬────┼────┬────┼────┬────┤
│届别  │起止年月   │数目  │比例  │数目  │比例  │数目  │比例  │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第五届 │1978.3-1983.6 │29   │87.8%  │4    │12.2%  │0    │0    │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第六届 │1983.6-1988.4 │36   │85.7%  │6    │14.3%  │0    │0    │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第七届 │1988.4-1993.3 │44   │89.8%  │5    │10.2%  │0    │0    │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第八届 │1993.3-1998.3 │64   │78%   │18   │22%   │0    │0    │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第九届 │1998.3-2003.3 │36   │42.4%  │49   │57.6%  │0    │0    │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第十届 │2003.3-2008.3 │26   │33.3%  │51   │65.4%  │1    │1.3%  │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第十一届│2008.3-2013.3 │22   │31.4%  │47   │67.1%  │1    │1.5%  │
├────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│第十二届│2013.3-2014.2 │3    │15.8%  │15   │78.9%  │1    │5.3%  │
│(第一年│       │    │    │    │    │    │    │
│)   │       │    │    │    │    │    │    │
└────┴───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

  
  从表1的对比,明显地可以看出:在总体趋势上,自1978年第五届全国人大以来,法律制定活动比例减少,法律修改、法律废止活动比例增加,尤其是法律修改活动比例的显著增加;其中,尤其是自第九届全国人大以来,法律制定比例陡减,法律修改比例陡增;从比例看,法律修改活动在第九届全国人大以后,已经成为全国人大及其常委会立法活动中主要的形态。
  自2010年11月26日最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》以来,其已经发布了6批共计26个指导性案例,其中行政诉讼案件5个,其中就有1个案件专门涉及上述问题;而在最高人民法院行政审判庭编辑的《中国行政审判指导案例》中也有专门涉及上述问题的案件。可见上述问题在审判实践中的重要性和受关注度。申言之,2009年的“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”(指导性案例第5号,以下简称:“鲁潍盐业公司案”)[6]和2004年的“厦门博坦仓储有限公司诉福建省厦门海关行政处罚案”(行政审判指导案例第13号,以下简称:“厦门博坦案”)[7]都以“旧”下位法的适用性为主要争议焦点之一,成为该类问题的典型案例。除了上述案例外,最高人民法院早在2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号,以下简称:“适用规范纪要”),对“法律、行政法规或者地方性法规修改后”其实施性规定的适用问题,分情形进行了阐述,是判断“旧”下位法适用性的重要参考。
  为此,笔者将首先讨论“适用规范纪要”的适用对象,其次基于“适用规范纪要”区分三类情形规范“旧”下位法适用性的适用准则所形成的分析框架,以“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等相关案件的裁判要旨为素材,分别细化阐释三类情形下的相关适用准则及其区分关键。
  二、“适用规范纪要”的适用对象和分析框架
  “适用规范纪要”在“关于法律规范冲突的适用规则”部分对上位法修改后的下位法适用问题作出如下规定:“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。”[8]
  从上述规定看,它并非适用于所有“旧”下位法情形,换言之,“适用规范纪要”本身有一个适用对象的范围问题;在此范围内,才能在其所勾勒的分析框架内,讨论其所确立的适用准则。
  (一)适用对象
  1.适用于“参照”性规范(referential norms)
  从上述“适用规范纪要”的文义来看,作为“适用规范纪要”调整对象的“实施性规定”,需要满足两个条件:(1)“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的”;(2)人民法院有权自行选择“不予适用”、“可以适用”。下跌你应该笑还是哭
  《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”从该条的表述来看,对于“依据”性的文件,人民法院在行政诉讼中是必须予以适用的。[9]理论上通行的解释是,依据是指法院必须要根据法律、法规的有关规定作出判决,对于法律、法规,法院没有任何司法审查的权力,而是负有必须适用的义务。与此同时,《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”与上述第52条不同,对于“参照”性文件,从总体上说对法院不具有绝对的拘束力,它所表达的实质意义在于赋予法院选择适用权。[10]
  基于以上分析,根据条件(2),“适用规范纪要”只能适用于“参照”性规范。
  2.“依据”性规范(criteria norms)可比照适用
  因上位法的修改而影响适用的问题,显然并不限于“参照”性规范。人大立法的修改引起相关行政法规适用问题的情形同样具有普遍性,并且,“依据”性规范较之“参照”性规范具有更高的法律位阶,这类情形因而更具有典型意义。“厦门博坦案”就是符合此类情形的典型案例。
  尽管对行政法规等“依据”性规范即使在效力存在疑问时,人民法院无权自行选择是否适用,而需要通过法规备案审查机制等行政诉讼之外的其他制度加以解决,但是法官毕竟不能坐视存在违背上位法等效力疑问的“依据”性规范成为审判实践的依据;并且,法官对“依据”性规范的效力质疑,可成为启动法规备案审查机制的重要动因之一。[11]当法官在审判中在“依据”性规范的效力疑问是否产生的问题上作出非正式判断时,由于并不存在可直接适用的规范性依据,“适用规范纪要”关于“相抵触”、“丧失依据且不能单独施行”、“不相抵触”三类情形的划分及其适用准则,可比照适用。在此基础上,若“依据”性规范不存在效力疑问,法官可继续适用之作为依据;若法官确信“依据”性规范存在效力疑问,可依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释法释(2000)8号》第51条第5项中止诉讼,[12]向全国人大常委会提出法规审查的建议。
  (二)“适用规范纪要”的分析框架
  “适用规范纪要”以“旧”下位法在上位法修改后是否丧失上位法依据、是否与之相抵触,作为判断“旧”下位法是否可以继续适用的两项主要依据,由此区分出“相抵触”、“丧失依据且不能单独施行”、“不相抵触”三类情形,分别规定相应的适用准则(如图1所示)。
  首先,对于“与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触”的实施性规定,“不予适用”。
  其次,法律、行政法规或者地方性法规修改后,对于因此而“丧失依据而不能单独施行”的实施性规定,“不予适用”。
  再次,对于同修改后的上位法“不相抵触”的实施性规定,则属“可以适用”的情形。
  图1“适用规范纪要”关于“旧”下位法适用性的三类情形及其适用准则
  (图略)
  准确适用三项适用准则的关键,首先在于准确区分“旧”下位法与修改后的上位法的关系属于三类情形中的哪一类,这有赖于准确揭示三类情形特征性内涵区别并辨析相互混淆点。在对三者分别阐述之前,下述两项问题需进行前期关注。
  第一,三项准则的共同前提是,其一,上位法被修改,其二,实施性规定未被废止。后一项前提容易与三类适用情形本身混淆。质言之,如果实施性规定已经被废止,不存在讨论如何适用上述适用准则的必要;但实施性规定尚未在总体上被废止,并非必然导致“可以适用”的充分条件,而仅仅需要讨论适用三项准则中哪一项的前提条件。[13]
  第二,上述三类情形的区分采用了两项主要依据:上位法修改后,实施性规定是否丧失上位法依据,是否与之相抵触。前者是法律位阶角度的依据,后者是实体内容角度的依据,只有通过前一依据的审视,才能进入后一依据的审视;只有通过两项依据的考察,实施性规定才可以适用。因此,该两项依据不仅据以区分上述三类情形(如表2所示),而且是勾勒各项适用准则之思考层次的重要参考。
  表2“适用规范纪要”关于“旧”下位法适用性区分三类情形的两项依据

┌─────────┬──────────┬───────────┬─────┐
│两项依据     │实施性规定是否丧失上│实施性规定是否与上位法│实施性规定│
│三类情形     │位法依据(“+”表示 │相抵触(“+”表示不相 │的适用性 │
│         │没有丧失、“-”表示 │抵触、“-”表示相抵触 │     │
│         │丧失)       │)          │     │
├─────────┼──────────┼───────────┼─────┤
│相抵触的情形   │+          │-           │-     │
├─────────┼──────────┼───────────┼─────┤
│实施性规定丧失依据│-          │/           │-     │
│而        │          │           │     │
│不能单独施行的情形│          │           │     │
├─────────┼──────────┼───────────┼─────┤
│不相抵触的情形  │+          │+           │+     │
└─────────┴──────────┴───────────┴─────┘

  从表2可以看出,只有同时满足前述两项要求才可能具有适用性;任何一项要求不满足都不具有适用性;前一项标准不满足就直接导致不适用,而不必进入第二层次判断。
  三、“相抵触”情形
  根据“适用规范纪要”的规定,对于“与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触”的实施性规定,“不予适用”。这就是“适用规范纪要”为解决此类问题确定的第一项适用准则。那么,满足哪些条件可以构成“相抵触”呢?
  “相抵触”是在我国被广泛使用的一项立法术语,见诸《宪法》第5条、第67条、第100条以及《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条等。根据抵触对象的不同,相关规定除了涉及“不得同法律的基本原则”相抵触的问题外,[14]主要涉及的是不得“同宪法、法律、行政法规”相抵触的情形。[15]可见,“相抵触”在立法中主要用于指称不同位阶的法律规范之间的冲突问题。学者们也尝试从不同的角度对“相抵触”的含义进行解读。有的学者从反面总结出几种“不相抵触”的情形,例如,周旺生指出,地方性法规以宪法、法律或行政法规的已有相关规定为依据或者遵循了宪法、法律或行政法规的基本精神与规则,就是不相抵触的情况;[16]有的学者则总结出了“相抵触”的判断标准并对这些标准进行了列举,例如,刘莘指出,在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”:扩大或缩小制裁权限,减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量,增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量,增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;扩大或缩小特定术语的内涵、外延,以致引起不同的法律后果。[17]可见,在学者们看来,“相抵触”基本上也是用于不同位阶的法律之间。
  “适用规范纪要”在“下位法不符合上位法的判断和适用”部分,详细罗列了“下位法不符合上位法”的如下11种情形,可作为判断是否“相抵触”重要标准:下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
  依据上述标准确定“旧”的实施性规定与“新”的上位法之间相抵触后,根据“适用规范纪要”的规定,我们可以得出“不予适用实施性规定”的结论。在博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙富共四个村民小组诉博罗县人民政府及博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠纷案中,[18]法官在解决征地补偿标准应采取哪一部法律依据这个问题时,体现了对“相抵触即不予适用”这一准则的运用。
  惠州市中级人民法院一审和广东省高级人民法院二审均认为,案件中的两被告主张征地补偿标准应适用的粤府[1992]4号《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》属地方政府规章,于1992年1月13日颁布实施,以《土地管理法》及其实施条例和《广东省土地管理实施办法》作为立法依据。而《土地管理法》于1998年8月29日被修正,新的《土地管理法》实施条例于1999年1月1日起实施,广

  ······
中小学减的负已经加到家长身上了


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