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【期刊名称】 《法学论坛》
私法理论对法理学的贡献
【作者】 范进学【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 1997年
【期号】 4【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.111276    
  
  公法与私法的划分是西方市场经济下法治和法学的一个重要问题,也是中国市场经济下法学研究的重要内容之一。历史上,罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的划分,认为:“有关罗马国家的法为公法,有关私人的法为私法”。[1]后来《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为正式的法律分类。罗马法虽然作出了划分,但其发展主要集中于私法领域,公法研究并不发达,甚至有的学者评价说,公法只是在罗马法划分为公法与私法的范围内才有意义,其自身无实体价值。然而,公法、私法的划分至少具有以下划时代的意义:其一,确立了公法与私法的职能分工,公法造福于公共利益,私法造福于私人利益;其二,公法与私法各自的调整范围被确认下来,“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”;三是公法与私法分别确立了一系列特有的法律原则,如“公法不得被私人简约所变通”,“私人协议不变通公法”等。罗马法中关于公法与私法的划分方法和观念,对资产阶级启蒙思想家的影响是很大的,从一定意义上说,他们设计资本主义国家法律体系的基本结构,是在罗马公、私法划分的理念以及罗马的私法文化和雅典的公法文化的基础上形成的,不过,从严格意义上说,公法与私法的划分真正成为法律体系的基本结构则是随着资本主义商品经济的发展和中央集权的统一国家的形成而逐步实现的。
  无论是采纳公、私法划分理论的大陆法系国家,还是未采纳该理论的英美法系国家,现实政治经济社会生活领域内都实际存在着公法与私法的实践。其原因在于:
  首先,人们的生产实践活动和生活过程中存在着特征迥异的两种社会关系——平权的利益交换关系与非平权的管理监督社会关系,前者要求主体间的利益交换关系基于平等、自愿与意思自由的基础上实现之,旨在通过平权关系的保障满足主体的利益、自由、人格价值与意义的获得;后者则要求把主体间的行为置于一定的公共秩序与共同规则之下,旨在通过非平权的公共管理关系谋求社会秩序的和谐和社会关系的稳定。质言之,平权关系体现了主体自由价值,非平权关系则体现了社会秩序价值。一个合理的社会既要保障自由价值,否则其政治统治的结果是专制,又要维护社会秩序价值,否则其政治统治的后果是无政府。平权关系与非平权关系及其价值的整合才是社会公正合理境界之标尺。而体现和调整上述两种不同领域及关系的法律之总和即是公法与私法,所以公、私法的划分首先是现实社会关系的必然反映。
  其次,公法和私法的关系实际上是权力和权利的关系,公法与私法的划分实则是公权力和私权利界限的划分。市场经济承认主体人格平等、尊重主体意思自治、保护主体利益独立,商品经济的高度发展产生了规定商品所有者权利义务之需要,从而促进了私法的产生和高度发展。权利概念的出现与私法的发展有着密不可分的天然联系,是私法高度发达结下的一颗硕果。权利的成长发展史表明了国家公共权力绝对无限的时代的结束和以权利限制权力时代的到来。私法的发展意味着凡法律允许的个人间的平权关系,公权力不得介入;还意味着私权利具有对抗国家公权力之特殊意义。由此确立了两条法治原则:一是法定权利保护原则;二是法律未禁止的权利,国家不得干预,即法无禁止即自由原则。私权的确立之最大价值也即在于排除了国家权力的干预。因为权利具有刚性、排他性和独占性,任意被蹂躏的权利,随意被更改、剥夺的权利,都不能称其为权利。因此,私权的确立无异为公权力划定了行使的界限,凡逾界之权必为滥用之权,从而为限制权力滥用、防范权力腐败提供了最强有力的保护屏障。
  最后,“对于任何法律法规,若不究明其属于公法或属于私法,就不可能正确了解其内容和意义,不可能正确解释和适用”。[2]在市场经济条件下,存在着法律地位平等的市场主体间的法律关系和国家凭借公权力对市场进行干预的法律关系,由于二者性质不同,由此决定了规定这两类关系的法律法规性质上的差异,并进而决定了两类不同性质的诉讼程序和审判机关。市场经济下法律制度既关注公平,更注重效率。权力干预旨在实现公平,以利权利资源的合理正义之分配,但权力过分干预则有可能导致自由权利空间的缩小甚至窒息个人造成整体的死寂;反之,由于权利自身也具有无限膨胀和滥用的属性,若权力不予干涉,任权利无限发展则有可能导致社会秩序的无序状态,造成秩序价值的丧失。因此平权型的法律关系与干预型的法律关系具有功能上的互补性,只有实现二者之间的有机整合,才能达到市场主体的利益、自由得以保障和社会秩序稳定之目的。概言之,调整平权型社会关系的私法是调整干预型社会关系的公法的基础,公权力必须既受制于权利更服务于权利。总之,公法和私法的划分理论实际上为国家权力受控与制约于私权利提供了法治理念和法治原则,为桀骜不驯的公权力的行使划定了法治界限。
  一般认为,私法主要是指民法,公法主要是指政治法。民法是商品经济发展的产物。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中说过:“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的老婆觉得我剪头发浪费钱

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