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【期刊名称】 《法学论坛》
论不正当竞争的两种法律控制模式
【作者】 金福海【作者单位】 烟合大学法律系
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 1998年
【期号】 1【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.111301    
  
  对不正当竞争行为进行法律控制,是实行市场经济国家的普遍做法。然而由于各国政治、经济、文化等因素的影响,不同的国家对不正当竞争的法律控制采用了不同的模式,西方国家普遍采用司法主导的模式,而我国则采用了行政主导的模式。本文对这两种模式作一粗浅的探讨。不正当竞争,有广义和狭义两种理解,广义上的不正当竞争,包括垄断和不正当竞争,而狭义的不正当竞争则不包括垄断,只是指工商业活动中一切违背诚实信用和商业道德习惯的竞争行为。本文所要探讨的不正当竞争的法律控制模式,是狭义的不正当竞争的法律控制模式,不包括垄断行为。
  一、西方国家对不正当竞争的法律控制模式
  西方国家对于不正当竞争采用的是司法控制模式。它以司法机关为主导,以民事责任和刑事责任的追究为限度,排除行政责任和行政机关的参与。这种模式的基本特点是:对于一般的不正当竞争行为,作为一种民事侵权行为,由民事法庭进行审理,对于情节较重的不正当竞争行为,则规定为一种犯罪行为,由刑事法庭审理,通过对不正当竞争行为的民事和刑事制裁,实现对不正当竞争的遏制,保护正当竞争的开展。对于不正当竞争行为,法律上否定其是一种行政违法行为,排斥行政机关参与对不正当竞争的制止。
  西方国家的这种模式,可以从其立法、司法以及学理上得到证实。从立法上看,西方国家的多数反不正当竞争立法,对不正当竞争行为只有民事责任和刑事责任的规定,而没有行政责任的规定,相应的也没有负责监督检查不正当竞争的行政机关。在西方国家中较早对不正当竞争进行专门立法的国家是德国。德国早在1896年就制定了《反不正当竞争法》,后来虽经多次修订,但其基本的立法体例和精神并没有改变。该法对于不正当竞争行为规定的法律责任,自始只有民事责任和刑事责任,而没有行政责任,也没有设立专门的负责该法实施的行政机构。该法第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”此为有关不正当竞争的一般条款,也是不正当竞争责任的一般性规定。另外该法针对具体的不正当竞争行为分别规定了相应的民事责任和刑事责任。如该法第17、18条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任,第19条规定了侵犯商业秘密的损害赔偿责任。德国立法首创这种对不正当竞争的司法控制模式,不仅在德国法中一直贯彻至今,而且对其他国家的反不正当竞争立法产生了重要的影响。在随后的一部分西方国家的反不正当竞争立法中,均采用了这一控制模式。如奥地利、瑞士的反不正当竞争法基本依德国法为范本。日本的近代立法也多借鉴德国法,其1934年制定、迄今仍然有效的《反不正当竞争法》,第一条列举了各种不正当竞争行为,第二条规定了不正当竞争的赔偿责任,第五条规定了不正当竞争的刑事责任,全文仅有六个条文,由是属于典型的司法控制模式。
  从执法角度看,西方国家对不正当竞争的控制主要是通过司法机构进行控制的,对于一般的不正当竞争行为,作为一种民事侵权行为,由受到侵害的经营者向民事法庭提出起诉,由法院依法做出裁判,对于情节较重的构成犯罪的不正当竞争行为,或者由受害人提出刑事自诉,或者依法由国家公诉机关提出起诉,由刑事法庭作出裁判,对于不正当竞争行为,并没有专门的行政执法机关,也没有相应的行政处罚的权力。德国的《反不正当竞争法》除了实体法的规定之外,还有部分程序法的内容。其程序法的内容与实体法的规定相一致,规定了相应的不正当竞争行为的民事诉讼程序和刑事诉讼程序,如第22条关于告诉和自诉的规定,第24、27条关于诉讼管辖的规定,都是针对不正当竞争的民事或刑事诉讼的规定。日本的《不正当竞争防止法》只有实体法的规定,而没有程序法的内容,但是在实务上,不正当竞争行为作为一般的民事侵权案件或刑事案件,分别由民事法庭和刑事法庭进行处理,也没有专门的行政执法机关和相应的行政处罚的规定。
  从学理上看,学者普遍认为,德国对不正当竞争的法律控制模式属于司法主导的控制模式。德国阿舍尔·贝阿特教授认为:“1896年的反不正当竞争法,选择了一个取自民法和刑法规范的混合体,意即希望由民事法庭和刑事追诉机关来掌舵。这至今少有改变。”[1]我国的学者也认为,德国、日本、韩国等国规定,不正当竞争行为所承担的法律责任主要是民事责任和刑事责任。这些国家对不正当竞争行为的国家干预主要体现在追究刑事责任,而追究行政责任的则不多,这些国家制止不正当竞争行为主要是通过司法手段而不是行政手段。[2]
  西方国家的反不正当竞争立法之所以选择这种司法控制模式,其原因很多,但主要有以下几个方面:第一,法律传统的影响。西方反不正当竞争的立法,是在西方近代法治成熟时期开始的,受到西方近代法律传统的影响。西方近代法的特征,按美国学者昂格尔的观点,主要在于法的普遍性和自治性。所谓“普遍性”是指法律的形成和适用中的统一性和一贯性。所谓“自治性”,包括四个方面:一是实体的自治性——存在一套独立的法律规范体系;二是制度的自治性——存在独立的司法系统;三是方法上的自治性——具有与科学解释和政治的、经济的讨论不同的法律推论技术以及特别的正当化方式;四是职业上的自治性——具有经过特别训练的法律专家。法的目的主要是防止权力行使的恣意性。[3]西方近代法的强调自治和对行政权力的限制,构成了西方近代法的主要特色。经济活动在西方国家的法律传统中历来被视为属于私人自治的范畴,现代法中虽然已不再绝对排斥国家的干预,但是反不正当竞争立法是在国家干预经济的理论出现之前所建立起来的,因而更多受到近代法传统的影响。这与后来的反限制竞争法的发展形成鲜明的对照,第二,历史的因素。德国的反不正当竞争法,发生在德国的自由竞争制度创立不久,当时的基本要求是取消行会的严格监督,实行自由竞争制度。在当时的条件下,如果由行政机关对不正当竞争予以管制,“有可能使人强烈地回想起行会过时的监督,且违背了政策所期望的‘自我规范’。十九世纪末,更有这套行政系统一次性完全建立的实际困难。”[4]
  西方国家对不正当竞争的法律控制模式既有优点也有缺点,其优点是:第一,强化了经营者的自我保护意识。对于一般的不正当竞争行为,作为一种民事侵权行为,由受害人根据情况自主决定是否追究行为人的责任,如果行为人对自己的权益并不重视,国家没有必要进行干预。这符合市场经济中当事人意思自治的精神。第二,排除了行政机关对经济活动的不适当干预。行政对经济的干预有其合理的一面,也容易造成对经济的过度干预,妨碍自由竞争的开展。但是,这种绝对司法控制模式,也存在一定的缺点:第一,不利于维护正常的竞争秩序。不正当竞争行为虽然多具有侵权行为的特点,也损害正常的竞争秩序,使社会的竞争秩序陷入混乱。有些不正当竞争行为,难以从侵权行为的角度加以解决。如商业贿赂

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