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【期刊名称】 《法学论坛》
道德法律化道德理念化的法律及其意义
【作者】 范进学【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 1998年
【期号】 3【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.111323    
  
  道德问题主要是一种观念形态的问题,它属于人的内心自律的伦理范畴,既包涵道德观念、道德美德、道德修养,又指向道德规范、道德规则等。前者存在于主体的内心,后者则作为前者的外在表现形态而独立存在。所谓道德的法律化,主要侧重于立法过程,指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。总的说来,一国道德法律化程度的高低,主要取决于该国统治者的态度与倾向、该国法律体系的完善程度、道德伦理体系状况、国民的素质、民族传统及历史文化传统、风俗习惯等因素的制约。一般来讲,道德的法律化主要通过三种方式实现:一是立法将一定的道德规范直接上升为法律规范,即通过禁止性、义务性法律规范直接反映特定的道德规范,如婚姻家庭法中的子女赡养父母、父母抚养子女以及不得遗弃等法律规定,这是道德法律化的直接模式。二是立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范(主要是社会公德)的原则,使一般的道德规范具有某种法律属性或法律效力的法律原则。如现代民商法中关于进行民事活动应遵守诚实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则规定。三是立法规定准用性道德规范,使其成为国家立法的有效补充。如我国民事司法实践中不乏习惯或道德规范认定特定行为合法与否的做法。
  道德法律化的内在条件或基础在于道德和法律二者的共性。首先,道德和法律均含有“义务”规范,义务是道德法律化的中介和桥梁。义务是道德领域中的根本性概念,说某件事是一个道德问题,实则指存在着一种与之相关的义务。当有人反对如此强调“义务”的观点并认为这完全忽视了圣徒和英雄们的道德功绩时,米尔恩教授指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在‘超越职责要求’的行为中展示出来的。但是,在得以具有超越职责要求的行为之前,必须先有职责。‘圣徒精神’和‘英雄主义’的概念以‘义务’概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们的做得更多。”[1]作为根本性的道德概念的义务并不否定还有其他道德概念,“这只是说,‘义务’在逻辑上先于其他道德概念,其他道德概念以‘义务’的存在为先决条件,并且只有参照它才能得以理解”。[2]义务是根本性的道德概念表明了在道德中义务性规则是基础性规则,道德美德、道德修养也只有尽了道德的义务之后方能实现,或者说凡道德美德、道德修养高的人是那种不断尽道德义务的人,因之,道德本质上意味着义务,价值中蕴涵着人性之美德、品性之高尚。关于道德义务,美国现代最著名的法学家富勒在其《法律的道德性》中曾把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,其中义务的道德主要是指体现社会生存的最基本的要求,是社会生活本身要求人们必须履行的义务。[3]义务的道德是禁止性的,愿望的道德则是肯定性的。当代台湾著名学者盛庆教授则把道德义务称之为正面义务或负面义务,其中负面的义务亦是同样禁止人们去做某种坏的事情。[4]无论是义务的道德还是负面的义务,皆指道德的义务性,道德中包含着义务这一根本性概念。在法律中义务同样是一个关键性的概念,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,权利和义务构成了法的基本范畴,二者统一于法律的内容之中。从个人不履行法律义务即不得享有相应的法律权利的角度推理,权利宣言实指义务宣言。因此,义务构成了立法者将道德义务上升为法律义务即道德法律化的内在性基础。
  其次,道德与法律皆具有普适性特征。道德是由美德、原则和规则所构成的,但只有道德原则与道德规则才具有普适性,即人们有义务依原则行事,有义务遵守规则;而道德美德则属于倡导性的高于义务的范畴,美德只能要求人们努力去做,却不得要求人们必须去做。我们可以期望实现一个人们的平均道德水准较高的理想社会,却无法实现其中每一个人皆为圣人、道德完人的社会。也就是说,道德原则、规则可加以普遍化,变为人人可以遵守且能够做得到的一般性规范,而美德则无法加以普遍化,因为道德的完人只是一种道德伦理发展的可能的方向而已。所谓可加以普遍化,按照康德的观点,即一项道德行为准则只有当每个人永远服从它在逻辑上是可能的,才可以被接受为普遍法则。如果一项行为准则可加以普遍化,那么就有义务永远服从它;如果无法加以普遍化,如果每个人永远服从它在逻辑上是不可能的,那么就有义务不按照它行事。即“在所有时间无法被所有人做的,在任何时候也绝不应该为任何人所做”。[5]行为准则的可加以普遍化是道德的最低限度的标准,道德义务的普适性使统治阶级把本阶级的道德规范上升为法律规范以明确的、普遍的、稳定的法律去推行其道德标准及伦理观念成为可能。道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化,以法律的普遍有效性引导、规范、推动、保障和约束道德的制度文明化,并反过来通过社会主体行为透视其道德状态是否文明。从该意义上讲,道德与法律具有内在的统一性、和谐性。
  最后,精神文明的价值取向与道德法律化的实践也必然要求道德的法律化。在市场经济、政治民主和法治社会并驾齐驱的理性时代,体现社会精神风貌的精神文明,其价值取向应当是制度化的法治文明。其一,就市场经济而言,由于它是以利益为取向的交换经济,它要求的不是重义轻利的道德观,而是合法取利的法治观,马克思主义者并不反对利益观而且肯定“每一个社会经济关系首先是作为利益表现出来”的。[6]市场主体进行交换的目的是追逐利益。因此,市场经济活动的主体规则,既不是国家的强权命令,也不是温情脉脉的道德化理想人格,而是以公平、中立、理性为特征的法律,经济活动的主体精神实则是法治化的利益精神。市场经济的取向必然要求精神文明对公平竞争的主体精神及由此决定的法治精神的呼唤。法治必然蕴含着市场

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