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【期刊名称】 《犯罪研究》
反腐肃贪的国际承诺
【副标题】 《联合国反腐败公约》刑事程序问题评介【英文标题】 The national promise against corruption
【英文副标题】 on the criminal procedure provisions of“United Nations Conventions Against Corruption”
【作者】 瓮怡洁【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 腐败犯罪 刑事程序 侦控能力 资产追回 国际合作
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 73
【摘要】

《联合国反腐败公约》的通过为我国打击腐败犯罪、解决贪官外逃问题提供了一项有力的法律武器。公约在刑事程序方面作出了许多特别规定,主要包括:增强反腐败机构的独立性;强化对被追诉者的程序控制和实体处罚;提升反腐败机构的侦控能力;加大对被害人的保护力度;拓宽证据收集渠道,降低证据运用的法律要求;加强反腐败领域的国际合作等。我国刑事诉讼同公约有不少契合之处,但也存在很大差距,主要表现在:承担反腐败职能的机构不独立,难以抵制各种压力的干预;举报制度存在问题,获取腐败犯罪信息的能力不足;侦查方式单一、落后,无法满足打击腐败犯罪的需要;证据制度不健全,不利于收集打击腐败犯罪的充分信息;对被害人的权利保障不力,影响反腐败工作的法律与社会效果;相关法律制度存在缺陷,给利用公约追回外逃资金造成困难。为强化刑事诉讼对腐败犯罪的追诉能力,有必要对我国相关立法进行改革与完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.130531    
  
  

据2001年最高人民检察院公布的数字显示,中国至少有4000多名贪官逃往他国,有超过50亿美元的资金被他们卷走。[1]这还只是2001年公布的数字,截止今天,外逃贪官及其卷走钱款的实际数额,恐怕决非4000人和50亿这两个数字所能概括。要打击外逃贪官,追回被他们卷走的国家财产,离不开其他国家的司法协助。然而就目前的国际形势及外逃资金的流向来看,仅仅依靠国家间的司法协助,已经很难解决问题。虽然2000年12月28日,我国颁布实施了《中华人民共和国引渡法》,但截至目前为止,与我国签订引渡协议的国家只有泰国、蒙古、俄罗斯等19个国家,而从外逃贪官的走向来看,涉案数额大、级别较高的贪官通常大多逃往美国、加拿大等发达国家,但这些国家并没有与我国签订引渡协议。实践中,从这些国家引渡贪官并追回赃款受制于我国同这些国家的外交关系,并经常受到国际形势的影响,难度很大。因此,当前我国亟需一部国际性打击腐败犯罪的公约。可喜的是,2003年10月31日,联合国大会审议并通过了《联合国反腐败公约》(以下简称公约),2003年12月10日,我国代表在公约上签了字。这一公约的通过和签署,使我国在打击腐败犯罪方面获得了一有力的武器。

《联合国反腐败公约》全文约5万字,从内容上看,公约涵盖了预防腐败犯罪的措施、打击腐败犯罪的实体法问题与程序法问题,以及国际合作和资产追回等诸多方面。研究公约的诸项规定,找出我国现行立法与司法实践同公约的差距,并进行相应的制度改革对于我们更好地利用公约打击外逃贪官、追回被其卷走的国家财产将具有非常重要的意义。2003年10月联合国审议通过该公约之后,我国有些报刊通过对一些学者的采访,对公约的部分内容进行了介绍,然而就内容而言,这些介绍都只涉及对腐败行为的预防、打击腐败犯罪的国际合作以及资产追回等方面,对于公约的另一项重要问题——打击腐败犯罪的刑事程序法问题,则基本上没有涉及。鉴此,本文拟对公约有关刑事程序法的内容作一介绍与评析,找出我国立法与司法实践与公约存在的差距,以期为公约在我国的实施以及有效打击腐败犯罪有所裨益。

一、公约在刑事程序方面的主要规定

按现代法治理念,刑事程序有两大价值目标,一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护;二是对刑事犯罪的打击与控制。不同国家在不同时期对其刑事程序价值目标的定位有所不同,但总体而言,侧重于强化对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障是当今各国刑事诉讼制度发展的总体趋势。然而,由于腐败犯罪危害甚烈,并且世界各国,特别是发展中国家在腐败犯罪的刑事诉讼方面存在的最主要的问题是打击和控制能力不够,因而,公约在指导思想上侧重于强调对腐败犯罪的打击和控制,而非对被追诉人权利的保护。这一指导思想贯穿了公约有关刑事程序问题的全部规定。具体而言,表现在以下方面:

第一、增强反腐败机构的独立性

由于在世界各国,特别是在发展中国家,实施腐败犯罪的公职人员往往身居要职,控制或者影响着许多重要的国家机关和部门,如果反腐败机构缺乏必要的独立性,在人事、财政等方面受制于其他机关,将会使反腐败机构在打击腐败犯罪的过程中难以抵制来自外部的各种压力,严重影响打击腐败犯罪的效果。从各国的经验来看,反腐败机构是否独立,直接决定着一国打击腐败犯罪的成效。正因为如此,公约非常强调反腐败机构的独立性。公约第6条规定,各缔约国应当赋予反腐败机构“必要的独立性,使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响。”此外,公约在第36条又再次强调,承担反腐败职能的机构应当拥有缔约国法律赋予的“必要独立性,以便能够在不受任何不当影响的情况下有效履行职能。”

第二、强化对被追诉者的程序控制和实体处罚

关注对被追诉人的程序保障、实现对犯罪人的轻刑化和非犯罪化处理是当今各国刑事法发展的一个重要趋势。然而,腐败犯罪具有一定的特殊性,如前文所述,腐败犯罪分子往往身居要职,掌握比一般人更多的社会资源,因而具有较强的对抗侦控的能力,如果过分强调对腐败犯罪嫌疑人、被告人的程序保障,将会给其对抗追诉、逃避惩罚以可乘之机。特别是在发展中国家,如果在侦查腐败犯罪的过程中,对嫌疑人过多地采取保释等非羁押措施,将会给他们卷款外逃创造机会。同时,由于腐败犯罪对国家和社会的危害性很大,公众要求严惩这类犯罪的愿望也比较强烈,因而,如果过多地对腐败犯罪分子采取非犯罪化和轻刑化处理,不仅不利于刑罚一般预防目的的实现,而且容易导致社会公众对整个刑事司法体系产生不满情绪。正是基于以上原因,公约特别强调对被追诉者的程序控制和实体处罚。公约第30条第3款规定,各缔约国在行使对腐败犯罪的起诉裁量权时,要“努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效,并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性。”该条第4款规定,在决定是否在判决前对被追诉者采取保释等措施时,要考虑到“确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。”该条第5款规定,在判断对已经被判刑的腐败犯罪分子给予“早释或假释可能性时,(要)顾及这种犯罪的严重性。”

第三、提升反腐败机构的侦控能力

腐败犯罪往往具有很强的隐蔽性,如果没有社会公众踊跃提供线索,侦控机构往往很难及时发现腐败犯罪并对其展开侦查活动。然而,由于可能了解腐败犯罪情况、进而对腐败犯罪提出举报者往往是腐败犯罪分子的下属或受其权力影响的人,很容易受到腐败分子的打击报复,因而保护举报人的安全对于确保腐败犯罪线索来源的畅通,进而提升侦控机构应对腐败犯罪的能力至关重要。除了具有隐蔽性的特点之外,腐败犯罪还有一个重要特点,即留有的证据通常比较少,调查取证的难度比较大,这就导致通过常规的侦查途径和侦查方法往往很难破获腐败案件。因而,赋予反腐败机构一些特殊的侦查权力和侦查手段,从而提高其调查取证的能力对于打击腐败犯罪也非常重要。正是基于对腐败犯罪以上特点的考虑,公约要求,各缔约国应当采取各种措施,努力提升反腐败机构的侦控能力。

首先,要采取包括保障举报人安全在内的各种措施,确保并努力拓展腐败犯罪的线索来源。公约第33条规定,各缔约国应当采取适当措施,为向反腐败机构举报腐败犯罪的人员“提供保护,使其不致受到任何不公正的待遇。”不仅如此,为拓宽腐败犯罪的线索来源,公约第38条还规定,各国应当采取必要措施,以“鼓励公共机关及其公职人员与负责侦查和起诉犯罪的机关之间的合作”,使他们在有合理的理由相信发生了腐败犯罪时,“主动向上述机关举报”,或者“根据请求向上述机关提供一切必要的信息。”

其次,要赋予反腐败机构必要的特殊侦查权力和侦查手段,以增强其破获腐败案件的能力。公约第40条规定,各国应设置适当的机制,“用以克服因银行保密法的适用而可能产生的障碍。”此外,公约第50条还规定,为了有效地打击腐败犯罪,各缔约国在条件许可的情况下应当“采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和……诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”也即鼓励侦控机关在侦查腐败案件时采用诱饵侦查、秘密监听等特殊侦查手段。我能说我还比较喜欢洗碗吗

第四、加大对被害人的保护力度

由于几乎所有的腐败犯罪都不会给受害者造成直接的人身伤害,有些腐败犯罪(如贿赂犯罪)甚至不会给受害人造成直接的财产损失,因而,许多国家在针对腐败犯罪进行立法时,很容易忽视对被害人权利的保护。然而,需要指出的是,腐败犯罪往往会给受害者造成一定的间接损失(这种损失主要表现为升迁、升学、就业或签订合同等机会的丧失),并且这种间接损失有时还大于直接损失。因而同其他犯罪一样,在腐败案件的刑事诉讼中,也存在被害人权利的保障问题。同其他犯罪案件的被害人一样,腐败案件的被害人不仅希望对腐败犯罪分子进行报复,从而获得心理上的抚慰,而且希望自己受到的损害也能通过某种途径获得救济。因而,在腐败案件的追诉和审判过程中,必须保障被害人的程序参与权和程序启动权,从而使其受损的权利获得充分的救济。公约第32条第5款规定,各缔约国在刑事诉讼的适当阶段,应当使“被害人的意见和关切得到表达和考虑。”此外,公约第35条还规定,各缔约国应当“确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”也即赋予腐败案件被害人以对腐败者提起民事赔偿的权利。

第五、拓宽证据收集渠道,降低证据运用的法律要求

腐败案件同其他案件不同,一般很少留有犯罪现场。不仅如此,能够证实腐败案件实施情况的证人的数量通常也比其他案件少,并且这些证人往往还会面临腐败分子及其亲友的打击报复,因而,腐败案件的证据收集工作具有相当大的难度,如果仅仅依靠常规的证据收集手段,遵循通常的证明责任分配原则,往往很难达到有效追诉腐败犯罪的目的。因而,为了及时有效地实现对腐败犯罪的定罪和处罚,公约要求,各缔约国应当努力拓展证据收集渠道,对某些问题的证明,甚至可以降低证据运用的法律要求。具体而言,包括以下内容:

其一,要注意保护证人及相关人员的安全。公约第32条规定,各缔约国应当“采取适当的措施,为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护,使其免遭可能的报复或者恐吓。”这些措施包括“(一)制定为这种人提供人身保护的程序,例如,在必要和可行的情况下将其转移,并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料:(二)规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则,例如允许借助于诸如视听资料之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。”

其二,建立污点证人制度。公约第37条规定,“各缔约国均应采取适当措施,鼓励参与或者曾参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息,”对于在犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人,各缔约国应当考虑“在适当情况下减轻处罚”或者“不予起诉。”也即允许侦控机关以不起诉为条件促使同案被告人提供其他同案被告的犯罪证据。

其三,对于某些犯罪,实行举证责任倒置。有时,侦控机关能够证明公职人员的财产或支出明显超过其合法收入,但又很难收集到充分的证据证明其财产或收入系实施腐败犯罪所得,如果遵循通常的举证责任分配规则,很可能导致腐败犯罪分子逍遥法外。为解决这一困难,公约规定,可以适当放宽腐败犯罪证据运用的法律要求,也即实行举证责任倒置,规定该公职人员必须说明其财产或收入来源合法,否则,侦控和审判机关即可认定其有罪。公约第31条第8款规定,“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源”。

第六、加强反腐败领域的国际合作

许多腐败分子,特别是发展中国家的腐败分子在实施腐败行为后往往会卷款潜逃国外特别是发达国家,这不仅会给逃出国的经济造成严重不利影响,而且会导致案件侦控难度加大。原因在于,刑事案件比民事案件敏感,国家之间,特别是发展中国家与发达国家之间签订司法协助条约的很少,逃入国特别是发达国家往往不愿为逃出国特别发展中国家提供司法协助,结果导致许多贪官无论罪行多么严重,一旦逃到国外特别是发达国家就万事大吉。近年,美国、加拿大等发达国家已经成为我国外逃贪官的天堂。因而要有效打击腐败犯罪,就必须强化反腐败领域的国际合作。而加强反腐败领域的国际合作正是公约的一项重要宗旨。就刑事程序领域的国际合作而言,公约的规定对中国打击腐败犯罪最有价值的主要有以下几点:

1、建立联合侦查机构、进行跨国联合侦查。公约第49条规定,“缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排,以便有关主管机关可以据以就涉及一国或者多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构”,也“可以在个案基础上商定进行这类联合侦查。”

2、加强收集证据方面的国际合作。公约第46条第4款规定,“缔约国主管机关如果认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管机关进行或者顺利完成调查和刑事诉讼程序,或者可以促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国法律的情况下,可以无须事先请求而向该另一国主管机关提供这类资料。”第46条第10款规定,在满足特定情况的前提下,在一缔约国内被羁押或者服刑的人,可以被“移送”到另一缔约国“进行辨认、作证或者提供其他协助。”

3、强化资产追回的程序合作。公约第53条和第54条规定了两种形式的资产追回机制。公约第53条规定了直接追回机制。根据这种机制,资产流出国在其资产因腐败犯罪被转移到国外时,可以通过直接在资产流入国提起民事诉讼等途径,主张对该财产的合法所有权。公约第54条规定了间接追回机制(通过没收事宜追回资产的机制)。根据这种机制,资产流出国在其资产因腐败犯罪被转移到国外时,可以向资产流入国发出令状(没收令、冻结令或扣押令),要求资产流入国没收、冻结或扣押腐败犯罪所转移的资产,资产流入国发现本国有因腐败犯罪转移来的资产时,应当根据资产流出国发出的令状或者根据本国的法律将这些财产没收、冻结或扣押,最终返还给资产流出国。

二、我国立法与实践同公约的差距

我国刑事诉讼在价值取向上一直侧重于控制犯罪,就打击腐败犯罪而言,这一点与公约要求强化打击犯罪的思想刚好契合。如公约规定,缔约国侦控机关在决定是否在判决前对被追诉者采取保释等措施时,要考虑到“确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要”,这实际上是鼓励在腐败案件的诉讼过程中对被追诉人尽量采取羁押措施,以强化对腐败案件被追诉者的程序控制。而在我国司法实践中,羁押的适用率一直很高,通常在90%~A上,这种高比率的羁押率虽然不利于保障被追诉者的人权,但对于提高腐败案件的侦控效果来说,无疑是有利的。

虽然我国刑事诉讼法在总体思想上与公约有偶合之处,但就具体制度的设置而言,却与公约的规定有相当差距。这些差距的存在不仅使我国打击腐败犯罪难以取得应有的成效,而且会给我们利用公约进行跨国诉讼和资产追回工作造成巨大的障碍。与公约的规定相比,我国立法与司法实践存在以下问题:

第一、承担反腐败职能的机构不独立,难以抵制各种压力的干预

反腐败机构必要的独立性是确保打击腐败犯罪取得成功的一个重要条件。正因为如此,公约要求,各缔约国应当赋予反腐败机构“必要的独立性,使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响。”但在我国,承担反腐败职能的机构——检察机关却缺乏必要的独立性。本来,按照我国宪法的规定,人民检察院由同级人民代表大会产生,独立于同级人民政府,因而应当具有一定的独立性。然而,由于立法以及配套规定的缺陷,检察机关的独立性并没有得到应有的保障。根据我国现行权力体制,检察机关在人事上受制于地方党委和地方人大,在财政上受制于地方政府,在许多重要案件的具体处理上又受制于地方政法委。而贪污贿赂案件的涉案人员往往是身居要职者,在地方党政机关通常拥有比较严密的保护网,

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