查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
论德国新债法积极侵害债权的命运
【副标题】 从具体给付障碍形态走向一般性义务侵害
【英文标题】 The fate of positive Forderungsverletzung in German's new law of debts
【作者】 杜景林 卢谌【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 债权
【中文关键词】 积极侵害债权 不良给付 义务侵害 不履行 债法改革 法律漏洞
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 112
【摘要】

2001年的德国债法改革使《德国民法典》中的给付障碍法发生了根本性的变动,积极侵害债权更是被提升为一个更高位阶的一般性法律原则。而一向作为不成文法律制度在给付障碍法中占据重要位置的积极侵害债权制度本身,则被送上了通往法制史的轨道。这是国际法律发展潮流之使然。21世纪的中国民法典应当是科学和先进的,因此,在给付障碍法的立法上也应当采取统一的基本构成事实,这就是义务侵害或者为不履行,从而凸显国际脉动的特征。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127492    
  一、积极侵害债权的概念、产生及发展
  在德国法上,积极侵害债权(positive Forderungsverletzung)[1]是指因过失引起的、既不能够归因于给付不能也不能够归因于债务人迟延的一切形态的给付障碍。其既可以表现为作为,但也同样可以表现为不作为。[2]从这一释义可以看出,在德国民法上,积极侵害债权与给付不能和债务人迟延这两种法定给付障碍形态相互之间具有“互为补充”的关系。这也就是说,任何一个在债务关系上发生的给付障碍,只要既不能够被归属于给付不能,亦不能够被归属于债务人迟延,即应当被划归为积极侵害债权的范畴。
  积极侵害债权在学说发展史上的原始形态为积极侵害契约或者称积极侵害合同(positive Vertragsverletzung),其系由德国柏林的执业律师史韬布(Staub)先生于《德国民法典》施行后的第2年(即1902年)提出来的。对于此种类型的法律漏洞,史韬布先生建议,应当类推适用《德国民法典》关于给付不能和债务人迟延的规定加以解决。[3]之所以将其改称作积极侵害债权,是因为后来的学说发展表明,此种给付障碍形态不仅可以存在于合同之债务关系,而且同样可以存在于非合同之债务关系即法定之债务关系。尽管如此,由于积极侵害合同的概念在德国长时期以来早已因约定俗成而深入人心,因此从概念的实际使用情况看,积极侵害债权和积极侵害合同在用语上并没有显著的不同,二者差不多被置于同等的地位,积极侵害合同或者积极侵害契约的称谓有时甚至还会高出积极侵害债权一筹而享有“上一层次”的待遇。[4]
  另外,正如上文释义清楚表明的那样,积极侵害债权或者积极侵害合同概念中的形容词定语“积极”(positiv)二字并不是很确切。这是因为债务人的“消极”行为(即不作为)同样可以设定此种债务不履行的责任。鉴于这种情况,德国当代著名民法学者梅迪库斯(Medicus)教授认为,最为理想的解决办法当是能够将积极侵害债权称作为“其他的契约侵害”或者“其他的合同侵害”(sonstige Vertragsverletzung),但这又让人觉得没有任何色彩之可言。[5]然而,正像德国伟大学者拉伦茨(Larenz)教授所认为的那样,[6]无论积极侵害债权的用语有多么的不恰当、有多么的词不达意,要想用其他的概念取而代之,这几乎就是不可能的。
  对于积极侵害债权或者称积极侵害合同,德国民法学者通常也使用不良给付(Schlechtleistung)和不良履行(Schlechterfuellung)的概念。然而梅迪库斯教授认为,积极侵害债权并不需要具有《德国民法典》第362条第1款的清偿效力,故从这一角度观之,不良履行的用语殊不妥适。[7]拉伦茨教授在其三卷本经典大作《债法教科书》的第1版至第10版中,一直使用不良履行的用语,后自第11版起,改用不良给付,[8]以避免出现所涉及的是真正的符合债务内容的清偿这样的误解。[9]不良给付中的“给付”是指给付行为,“不良给付”是指给付在完成上有欠妥当。
  从上文阐述不难看出,积极侵害债权后来在学说上的发展与史韬布先生最初提出的理论并不完全一致,但应当能够肯定的是,德国民法学者通说所采取的理论仍然是史韬布先生建立起来的基本理论。由于史韬布先生的理论具有极其重大的认识论上的价值,故德国学者汉斯·德勒(Hans Doelle)教授将这一理论誉为是一大“法学发现”(Juristische Entdeckung)。[10]
  二、积极侵害债权是否为“法律漏洞”
  在德国,自从史韬布先生建立起比较完整的积极侵害债权学说体系以来,关于积极侵害债权是否为《德国民法典》的法律漏洞的问题,学界的意见始终就不一致。德国民法学者的通说认为,作为给付障碍形态,《德国民法典》仅对给付不能和债务人迟延作出了一般性的调整,而对于不良给付和侵害附随义务的情形,则没有作出一般性的规定,其中的不良给付仅是在买卖、使用租赁和承揽合同中作为特别的瑕疵担保责任规则得到了规制。[11]用史韬布先生的话讲,这是《德国民法典》的一个“巨大漏洞”。[12]史韬布先生的积极侵害债权理论一经提出即广受重视,并且能够迅速发展成为德国判例法上的一项基本制度,也能够清楚地说明这一点。积极侵害债权的出现使给付不能逐渐失去往日耀眼的光彩,逐渐降格成为一种没有任何意义的边界情况,而积极侵害债权本身则一举发展成为在债务人迟延之外最为重要的给付障碍形态。
  然而上述德国学者的通说长时期以来也受到了一些重要学者的强烈质疑。这方面的典型代表人物有学者黑默沙伊恩(Himmelschein)和埃梅里希(Emmerich)。他们认为,那些《德国民法典》之父们在《德国民法典》中所使用的给付不能概念是一个十分宽泛的概念,然而令人遗憾的是,纵观德国给付障碍法自1900年至2001年《德国债法现代化法》生效这段时间的漫长发展,我们可以发现,给付不能概念的范围在不断地变得越来越窄,这种发展的结果必然是使各种不同情形的不良履行都从《德国民法典》的“网眼”中漏了出去(durch die Maschen fallen)。[13]按照这两位学者的见解,对于《德国民法典》中使用的“给付”概念,也就是对于《德国民法典》中使用的“不能”概念,应当作出远较通说宽泛的理解:具体言之,给付也应当一并包括“质”的因素在内。这样一来,所谓的不良给付就单纯意味着是“质”上的一部给付、或者说是“质”上的一部不能,从而可以通过适用旧法第280条、第323条第1款和第325条来解决,而其他情形的义务侵害责任则可以通过适用旧法第276条得到解决。[14]梅迪库斯教授对这两位学者的见解更是给予了极其充分的肯定,并且进一步认为,如果他们的这些想法在1900年《德国民法典》生效前后就能够清清楚楚地提出来的话,那么今天德国民法的发展很有可能就会完全是另外一个样子了。[15]
  关于适用旧法第276条的见解甚至得到了判例上的支持,这是因为帝国法院认为,有待“探寻”的规定已经直接蕴涵于《德国民法典》第276条之中。然而这种做法常常受到驳斥,理由是无论从体系地位上看,还是从表述上看,第276条非为一个规定法律效果应当以构成要件为联结根据的独立性法条,而仅是表明,法典在不同规范[16]的构成要件中所使用的“可以归责于债务人的事由”应当在何种意义上来理解。[17]这也就是说,第276条仅表明债务人应当在何种条件下(是故意还是过失)对行为负责任,而并没有直接规定行为的法律后果。
  三、积极侵害债权的构成要件、法律效果及举证责任
  (一)构成要件
  根据德国民法学者的通说,积极侵害债权是指一切违反债之关系上的义务的行为,其既非给付不能,亦非债务人迟延。显见,积极侵害债权是一个一般条款性质的概念,其相当抽象、极具概括性质。在如何将积极侵害债权加以类型化方面,德国民法学者作出了很多的尝试。虽然这种类型化并不能够将所有的积极侵害债权的情形囊括在内,但能够肯定的是,这种类型化对于认识积极侵害债权的内容是大有裨益的。不接我们电话 也不给拒接原因
  积极侵害债权的主要类型之一是不良履行主给付义务。这是指债务人履行的给付有瑕疵,例如债务人交付的饲料为有毒饲料这样的情况。在此种情形,损害典型地发生在债权人的其他法益之上,例如买受人的马匹因饲料有毒而发生死亡。德国民法学者将这种因债务人不正常履行债务而在债权人的其他法益上发生的超出履行利益之外的损害称作附带损害或者加害给付(Begleitschaden),亦即瑕疵结果损害(Mangelfolgeschaden)。[18]积极侵害债权的另外一个主要类型是侵害保护义务或者其他行为义务。这一方面可以涉及保护另外一方当事人,使其于给付履行之际在身体或者所有权上不受到侵害;另一方面可以涉及合乎目的地实行债务关系,例如在买卖标的物的使用方面为买受人提供正确的咨询、或者应当备有零散配件等。[19]显见,积极侵害债权不仅可以因侵害给付义务而产生,而且同样可以因侵害尚未为《德国民法典》制定者所认识的、存在于债务关系上的保护义务而产生。一般地讲,在合同规定的给付之外,任何一方当事人都对另外一方当事人负有“以符合合同的方式实施行为”的义务。从这个意义上讲,一切不符合这一要求的行为都是“违反合同的”、都属于“合同侵害”。[20]
  除上述这两种主要情形之外,积极侵害债权还包括其他的情形。在德国的教科书和专业文献中,最经常提及的是拒绝履行(Erfuellungsverweigerung)或者称声明拒绝履行合同(Vertragsaufsage)的情形。这是指债务人严肃并最终地表示拒绝履行自己的债务。作为情节特别严重的积极侵害债权,其使债权人有权立即请求不履行的损害赔偿、或者解除合同,而无须依第326条第1款作出附拒绝警告的期间指定。德国著名民法学者梅迪库斯教授对此则持完全不同的见解。其认为,对于债务人声明拒绝履行债务的这一情况,通常适用《德国民法典》第284条的迟延规定就已经能够足以解决问题,理由是这里涉及的是一种不经催告和指定期间即可以构成迟延的情形,特殊之处只是在于,在此种情形,由于债务人事先作出的最终拒绝履行债务的声明已经使债权人的等待失去了意义,故债权人在给付届清偿期之前即已经可以请求损害赔偿了。[21]
  (二)法律效果
  积极侵害债权的法律后果主要在于损害赔偿,即债权人可以请求赔偿因积极侵害债权所发生的损害。这具体意味着,在买受人的马匹因饲料有毒而死亡的情形,有毒饲料的出卖人必须对买受人死亡的马匹进行赔偿。但应当注意的是,债权人的履行请求权并不因此项损害赔偿请求权而受到妨碍,亦即在此项损害赔偿请求权之外,债权人仍然可以请求履行。
  在双务合同的情形,积极侵害债权的法律后果有其特殊之处,这就是:债权人可以因积极侵害债权而享有不履行的损害赔偿请求权或者享有解除权。[22]享有此种权利的前提条件是:债权人因义务侵害而对整个合同的履行不再具有利益,或者合同目的因义务侵害而受到重大妨碍,致使恪守合同的一方当事人不再能够被苛求继续执行合同。[23]在继续性债务关系的情形,通常以终止权替代解除权。在解除或者终止的情形,因积极侵害债权所发生的损害赔偿请求权继续存在。
  在德国法上,积极侵害债权的请求权原则上适用《德国民法典》第195条的普通消灭时效期间,即其原则上经30年的时间罹于时效。但在这一方面也存有重大例外,这就是:在买卖合同中,有将第477条的短期消灭时效期间适用于因欠缺保证品质而发生的瑕疵结果损害这样的例外;[24]在承揽合同中,有不应当将第638条的短期消灭时效适用于因瑕疵结果损害所产生的积极侵害债权的请求权的例外。[25]至于这样的做法是否妥适,学界常持怀疑态度。[26]
  (三)举证责任
  同其他表现形态的给付障碍一样,积极侵害债权同样也要求具有可以归责于债务人的事由。对于履行辅助人的过错,债务人负与自己过错同一的责任。[27]根据举证责任分配的一般原则,债权人应当对设定请求权的全部事实进行主张和证明。但由于积极侵害债权是在类推适用给付不能和给付迟延规定的基础之上发展起来的,故德国民法学者的通说认为,也应当将给付不能和给付迟延方面的举证责任规则[28]准用于积极侵害债权这一制度之上,也就是应当让债务人负担举证责任。这意味着,对于给付不能或者给付迟延系因不可以归责于自己的事由所致这一点,债务人必须进行证明,这是对债权人证明责任的减轻。然而,在积极侵害债权的情形,是否还应当适用这种减轻责任,要根据所侵害义务的性质来决定。[29]一般地讲,只有当损害原因系发生于债务人的责任范围之内时,债务人始应当负担举证责任。这是因为《德国民法典》关于给付不能和给付迟延的举证责任规则系基于下述考虑:即对于仅发生于自己范围之内的给付不能或者给付迟延的事由,债务人比之债权人更加能够予以释明,故此债务人也应当承担无法释明过错的风险;但在积极侵害债权的情形,损害原因并不总是需要在债务人的影响范围之内,因此只有当损害原因位于债务人的责任范围之内时,准用给付不能和给付迟延方面的举证责任规则始为正当。[30]
  四、积极侵害债权与特别瑕疵担保责任规则的竞合关系
  所谓积极侵害债权与特别瑕疵担保责任规则的关系,就是指积极侵害债权的适用范围。由于积极侵害债权的学说旨在填补“法律漏洞”,故只有在没有特别法的规定可资适用时,才可以考虑积极侵害债权的问题。反言之,如果有特别的规定可资适用,那么就不能够适用积极侵害债权。这也就是说,面对具体的问题,首先应当检查一下,所涉及的义务侵害是否在有关给付不能、债务人迟延或者瑕疵担保责任的规定中已经得到了调整。如果是这种情况,那么就不能够考虑积极侵害债权学说;只有在非为此种情形之时,才可以考虑适用积极侵害债权。
  从改革前文本《德国民法典》的内容来看,具体债务关系中的特别瑕疵担保责任规则为数不算很少。这些情形具体见于买卖、使用租赁、雇佣合同和承揽合同,另外也见于旅游合同。[31]在所有这些存在特别规定的情形,债权人在具备这些规定的要件的情况下,可以在瑕疵解除和减价这两种传统的瑕疵担保权之外,请求不履行的损害赔偿。除此之外,在《德国民法典》中,也有根据引用性规范而适用特别瑕疵担保责任规则的情形,这具体见于互易和定作合同。[32]
  五、《德国民法典》新债法积极侵害债权的“命运”
  积极侵害债权是《德国民法典》法律规制的一个漏洞,这不仅是德国民法学者长达一个世纪的通说,而且也是2001年《德国债法现代化法》制定者所持的坚定立场。故此,跨越成文法与活法之间的鸿沟,就成了21世纪之初德国立法者的重大使命之一。而这一使命的完成,也就是2001年《德国债法现代化法》的颁行,则使积极侵害债权这项在法治史上发生久远影响的重大法律制度的“命运”发生了根本性的改变。在《德国民法典》全新面貌的给付障碍法之中,积极侵害债权已经随“义务侵害”(Pflichtverletzung)[33]这个统一的上位构成要件而得到了普遍化,其已经由以前的单纯“填补漏洞”工具而一跃上升为超越一切具体给付障碍形态的一般性的法律原则。[34]这就是说,在2001年德国债法现代化之后,积极侵害债权这个“法律角色”已经从根本上丧失了存在的权利,并且在《德国民法典》的全新给付障碍法中也不应当再行使用了。[35]
  根据《德国债法现代化法立法理由书》的见解,德国的立法者甚至认为,《德国民法典》的新给付障碍法就是建立在积极侵害债权这个责任原则的进一步发展和普遍化的基础之上的。这是因为,如果判例将一切既不引起给付不能,也不引起债务人迟延的义务侵害行为都视作为积极侵害债权,那么这无疑是基于下述认识:即因给付不能和债务人迟延而引起的不给付,亦构成义务侵害。[36]
  在《德国民法典》的全新债法中,虽然给付不能和债务人迟延都具有一个十分特殊的地位,[37]然而,除此之外的义务侵害则涵盖以前所称的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买老婆觉得我剪头发浪费钱;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1127492      关注法宝动态: