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【期刊名称】 《环球法律评论》
家庭来电显示下个人隐私的法律冲突及保护
【副标题】 以美国司法实践为例【作者】 胡大武
【作者单位】 西南政法大学【分类】 人身权
【中文关键词】 家庭电话;来电显示;隐私权;利益平衡【期刊年份】 2007年
【期号】 6【页码】 100
【摘要】 家庭电话来电显示涉及发话方和受话方多种权利的冲突。逻辑上看,对发话方和受话方隐私权的讨论,首先要研究的是发话方的信息交流权与受话方的知情权之间的冲突或平衡。信息交流的双方互动性决定了信息交流权对知情权的从属性,从而决定了受话方隐私权保护的优先性,进而表明了来电显示装置的正当性。
【英文摘要】 Caller ID involves the conflict of various rights between the caller and the call recipient. This article,based on the case law and legislation concerning Caller ID in the United States,examines the jurisprudential basis of Caller ID,focusing on the calling party’s right of communication and the called party’s right to know who the calling party is,and analyses the conflict and balancing of rights between the two parties.
【全文】法宝引证码CLI.A.1174516    
  
  自2004年昆明盘龙区法院审理王卫宁诉昆明电信公司来电显示纠纷第一案以来,上海、南京等地相继发生多起来电显示纠纷案件。尽管就案件主体来说,该类案件涉及的是发话方和电信公司,受话人并非是该类案件一方当事人。但是由于电信公司毕竟是发话方与受话方信息的中转站,所以对来电显示技术是否侵害了发话方权利这一问题的判断有必要从对受话方权利保护角度进行分析。本文力图在对美国立法和司法实践有关来电显示的法律规定和学理争议进行梳理的基础上,就来电显示中所涉及的关于电话号码的隐私、发话方和受话方就电话号码上的权益,以及相互之间权益的冲突与平衡等问题进行探讨,以期引起理论界和实务界对这一问题的重视。
  一 来电显示合法性的理论争议
  是否应当允许来电显示,国内外的理论界和实务界有截然不同的观点。其中反对来电显示的理由主要有三:一是来电显示具有强制交易嫌疑。因为从理论上说,“是否接电话是被叫方的权利,而是否告知电话号码是主叫方的权利。而来电显示则违背了这一要求,有强制交易的色彩,属于一种侵犯隐私权的行为”。[1]二是来电显示违反了有关反窃听的法律规定。对个人情况的监视属于国家公权力主体的权力范围,个人作为私主体的身份不具有这项明显带有公权力性质的权利。美国众议院和参议院司法委员会在对《电子信息隐私法》的立法目的进行阐述时认为:该立法的目的是“禁止侦听某种电子信息;通过联邦法律实施机构提供侦听电子信息的程序;通过联邦法律实施机构提供许可接近集存保管的信息之程序”。[2]该见解被一些法院采纳。例如,在1990年的Baraschv.Pennsylvania Public Utility Commission案件中,法院认为来电显示服务违反了宾夕法尼亚州反窃听法,裁定来电显示违反了发话人受宪法保护的隐私权。[3]三是来电显示使发话方丧失了对电话号码的控制权。“来电显示使发话者丧失是否公开他们电话号码的控制权,也无法对受话方今后使用该号码情况进行控制。”[4]控制权丧失会导致个人信息资料的外泄,可能产生多种不良后果。第一,商业机构利用电话号码信息。“商业机构可能不经过同意或事后追认而使用来电显示收集或传播有关消费者的信息。在过去,尽管电话号码除了有关住址外可能并不关涉到一个人的很多信息,但是现在已经开发出了与电话号码相关的涉及其他人诸如购买习惯和信用记录的信息大容量的数据库。”[5]第二,暴力侵害。“一旦强制揭露电话号码,常阻碍热心民众向警局报案之可能性。除此,诸如家庭暴力案件中,常因受虐者的来电显示,让施暴者得以知悉其所在地,反而使受虐者处于更不安全之境况。”[6]第三,潜在危险。前述后果的发生通常并不是由来电显示直接引起的,但“即使披露的信息不包括一个人的姓名,但是以后通过身份细节核实仍然存在潜在的隐私侵害的危险”。[7]
  支持来电显示的观点主要理由有四:一是来电显示具有威慑力,可以在一定程度上避免骚扰电话、恶作剧、恐吓。“该服务让受话方的电话显示呼叫电话可以避免接听不希望应答的电话或骚扰电话。”[8]根据统计,“自从新泽西州使用来电显示以来,有关扰人的电话抱怨在某些地区下降了50%猥亵的电话更是少见。新泽西州贝尔公司估计它的顾客在1988年接到360,000个猥亵电话—该公司认为来电显示是无需警察介入就能解决该问题的一种方法”。[9]二是来电显示保护了受话方的知情权。由于“受话方于接起电话前即可知悉发话者身份,因此保障了受话方决定是否接电话的权利”。[10]三是来电显示便于交易的进行。“当消费者由于需要获得信息而呼叫商业经营者的时候,例如在货物订购的情况下来电显示就很有用。它可以使经营者很快就知道消费者的记录从而不需要经过长时间的查询就可以对该信息进行反馈。这有利于降低营业费用,加快了与消费者的交易速度。”[11]四是来电显示有利于借助紧急服务需求(例如警察、火灾和救护)弥补电话求助的不足。
  在我国司法实践中,法院对来电显示基本持支持态度。在2004年7月昆明盘龙区法院审结的中国家庭电话来电显示侵权第一案王卫宁诉昆明电信公司案件中,该法院第一次确定了个人对电话号码享有隐私权,并同时认定对电话号码隐私权的侵权要件必须以侵权人采取特定方式并造成了一定的社会影响为前提。在该案中,法院肯定了来电显示的作用,认为“来电显示”是为了更好地实现沟通,符合公共利益需求,对社会发展具有明显的促进作用。因此,法院认定原告王卫宁败诉。显然,我国司法实践并没有对来电显示下的各种权利冲突做出科学的平衡,法院几乎一边倒的裁断与美国司法实践呈现的相互对立判决情形完全不同。对于来电显示的争论,不仅在理论界形成两派。对美国各州的立法也产生了很大的影响,并引起美国各州立法和司法实践的多方面冲突。在新泽西州、田纳西州、佛罗里达州、纽约州等地来电显示得到了使用。而加利福尼亚州的立法机构则要求电信商提供阻断装置。马里兰州的公共服务委员会也要求电信公司为其顾客提供免费的电话阻断服务。尽管反对论者和支持论者都立足于隐私保护,但是关键是要分析发话方和受话方隐私权的性质差别。这种差别决定了在什么地方,沿什么方向,在什么程度上认识受话方和发话方对于电话号码的权利。
  二 电话号码隐私权的法理基础
  (一)电话号码的属性
  对发话方和受话方有关电话号码权利的争论主要围绕两个方面来进行。一是电话号码本身是否构成隐私保护对象。二是来电显示是否侵犯了发话方的隐私权。对电话号码是否应当给予隐私保护,在美国经历了长期争论。有学者通过对社会生活现象的观察否定电话号码属于隐私。而大部分学者则认为电话号码本身并不具有人身权性质,但主张电话号码属于信息隐私权。其原因在于人们在通过电话进行交流时,对交流内容具有明显的私密性。美国司法实践认为,“在相似的电话网络中,交易信息与通话内容在时间和空间上是分离的。如果不披露通话内容(对其具有非常高的隐私期待),那么该网络则许可获取交易信息(事实上不具有隐私期待)”。[12]这种主张在我国的电信立法中也得到了体现。我国《电信条例》第66条规定:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护,除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信运营企业及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”该条表明,我国电信立法的主要目的在于对交流内容的保护上,而非电话号码本身。这一立法指导思想在《电信服务规定》中也得到体现。该法规定“因非用户原因需要更改用户电话号码时,电信运营企业应至少提前45日通知用户,至少提前15日告知用户新的电话号码。号码更改实施日起,至少应在45日内,向所有来话用户连续播放改号提示音。”该条表明我国电信立法在把改号并连续播放改号作为电信公司的义务的同时,直接否定了电话使用者对电话号码的隐私权。
  根据我国有关法律之规定,电话号码无论从所有权关系上还是使用权关系上都不属于个人。我国《电信网码号资源管理办法》第3条规定:“码号资源属于国家所有。国家对码号资源实行有偿使用制度。”根据该《办法》之规定,国家对电话号码享有所有权。电信公司通过申请取得对电话号码的使用权。2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第50条以法律形式明确规定了“无线电频谱资源属于国家所有”。再次重申了电信号码国家所有的原则。尽管住户对电话号码享有的权利的具体内容直接与住户权利保护问题密切相关,但无论是《电信网码号资源管理办法》,还是2007年3月颁布的物权法均没有对住户就电话号码享有的权利做出明确的规定。所以,家庭个人对电话号码享有隐私权需要通过一定途径或方式实现。对此,有学者认为:“尽管依据我国《电信网号码资源管理办法》的相关规定,电话号码的所有权属于国家,使用权属于电信公司,但这并不妨碍电话号码基于电信公司和用户之间的合同关系而成为个人隐私。”[13]据此,个人对电话号码的隐私权是通过合同取得的。但是,基于合同并不能取得对电话号码的隐私权。因为电信公司基于自身利益的考虑,采取格式条款形式故意避免约定隐私权益,在实际生活中电信公司与家庭电话用户之间签订的合同内容中通常并不涉及关于电话隐私权的约定。因此,尚需要进一步探求隐私权的取得方式和电话号码隐私权产生的法理基础。电话号码成为个人隐私权客体的法理基础与其他任何隐私权客体一样都来自于人权中最重要的内容即个人自由。在人类发展史上,家中的自由从来都是受到保护的。如果“私”是人的自然性情,那么家则是这种自然性情的展示场所。美国学者指出:“今天我们对‘公’和‘私’的划分和古希腊罗马时期的概念仍然有很多相同之处。其中一个最重要的相同点是家被当作是私人领域的中心。另一个重要共性是认为生物学意义上的家庭在私人领域中也占有其位置。在西方世界的社会生活、文学作品、宗教和法律传统的历史长河中,家中的隐私一直被表述为一种积极的价值。”[14]在电话未问世以前,人们的秘密谈话总是会采取某种特定的方式以保持其秘密性。而电话的出现,为人们之间的交流提供了更加便捷的工具。家中电话也往往成为人们进行某些私密谈话的传输工具,此时无论是私密性质的谈话本身还是谈话的传输工具都已经与人身发生了密切联系。正因为如此,有人认为,“个人信息被认为是隐私权的一部分,是因为将个人资料收集后,可以知悉该个人之活动及该个人之喜好”[15]换言之,尽管电话号码并不是人身权的客体,但却是人身权实现的必要工具。对这种人身权实现工具的保护有利于充分实现对隐私权的保护。正是基于这一原因,对电话号码的保护才取得合法的权利基础,电话号码才能真正成为隐私权的保护对象。
  从历史上看,对电话号码是否应当给予隐私保护,在美国经历了长期争论,但最终被认定为一种信息隐私权保护的对象。所谓“信息隐私权就是认可一个人决定是否允许政府接触有关自己极具个人或秘密的信息之权”。[16]起初,美国法院一般不主张将隐私期待扩展适用于电话号码。“在Smith v. Maryland案件中,美国最高法院认为所有的电话使用人都认识到他们必须将电话号码传给电信公司,因为只有通过电信公司转化设备,他们的呼叫才能完成。并且,所有的受话方都知道电信公司拥有便利设备对他们所拨打的电话做长时间的记录。法院认为现代电话传输设备具有接线员的配对功能,在早期是由人工完成对受话人的呼叫的,受话人很明显没有隐私期待。”[17]但是,Whalen v. Roe一案却改变了这种观点。在该案中,高等法院第一次认可了信息隐私权。该法院引用Brandeis在Olmstead v. United States案件中的观点即“独处权是文明人最具有价值的权利”,从而认为避免个人事情被公开的个人权益是一种受保护的隐私。后来,在Nixon v. Administrator of General Services案件中法院再次重申了该主张。[18]
  (二)电话号码隐私权的理论基础
  美国是最早开始对来电显示进行法律规制的国家。经过多年的司法实践,逐步形成了作为电话号码隐私权基础的来电显示隐私期待理论。这种理论把具有意思期待作为隐私成立的必要条件。且该期待不仅是行为人主观意愿,而且还需要具体意愿的行为反映。根据这一理论要求在司法实践中,法院必须就个体是否具有事实上的隐私期待,按照社会的一般水准,在综合考虑该隐私期待是否具有合理性的基础上进行具体评判。按照美国司法实践,判断隐私权是否存在需要考虑两个因素,即是否存在隐私期待和期待的合理性。“第一个问题是个体是否可以通过他的行为表明一种事实上的(主观)隐私期待—按照Katz案中多数人的话说即是个体是否已经表明他设法保持某种东西的私密性。第二个问题是对于个体的主观隐私期待社会是否认可其合理性。按照Katz案中多数人的意见即是个体的期待从客观角度看在该特定环境下是否能证明其具有正当性。”[19]第一个问题实际上在West Hartford v.Freedom of Info. Comm’n案件中已经显示出了同样的理论主张。在该案件中,康涅狄格高等法院做出了对一个人住址的披露并不构成对个人隐私侵害的论断。但该法院进一步判定,如果被影响的个人采取了很大的努力以保护其住址免受公众知晓,那么该住址就已经处于隐私期待之下。[20]在笔者看来,第一个问题实际上表明了这样的观念,权利人要取得对电话号码的隐私就应该采取措施防止被他人知晓。
  尽管在Katz案中,法院认为如果搜查侵扰了一个人的合法隐私期待,那么此搜查就是不合理的。按照该法院的观点,一项合理的隐私期待存在于下列条件中:当事人主观上具有隐私期待;且这种期待客观上具有合理性。[21]九年后,法院对客观的隐私期待又增加了一项重要的限制,即如果电话号码拥有者自愿将电话号码告诉他人,则其对该电话号码就不再享有隐私权。在United States v. Miller案件中,法院认为客户对自愿向商业机构披露的记录不具有宪法性保护的隐私期待。典型的如有关融资交易的银行信息。法院断定顾客Miller应该承担商业机构在配合调查过程中可能向政府机构披露该信息的风险。因此,该顾客在向商业机构披露自己的电话号码后,对该电话号码就不再具有合理的隐私期待。次年,高等法院将该基本原理应用到打电话之情景,以此区分电话呼叫内容。两年后,高等法院又在具有里程碑的Smith v. Maryland案件中对笔录记录器的合宪性进行了阐述。法院相信笔录记录器无法分辨内容和身份,裁定一个人对其所拨打的电话号码不享有受宪法保护的隐私权。法院的理由是发话方传递给电信公司的电话号码类似于一个顾客为了完成一笔交易传递给银行的记录。因此,发话方传递给电信公司的电话号码更像是交易信息而非交易内容。在这两种交易中,自愿将信息传递给第三人的人对该信息不具有合法的隐私期待。同时该法院再次确认了这样的原理,即宪法承认个人对交流内容的隐私期待。[22]可见,在美国的司法实践中,隐私期待除了必须有权利人的意思表示外,更重要的是其权利人还必须通过自己的行为昭示了这种期待。这一标准也反映了权利人对自己对权利的基本态度,即权利人应该采取积极措施维护自己的权利。
  按照前述隐私权构成标准,电话号码构成隐私权保护的前提是发话方做出了积极努力,以避免该号码被他人知晓。但对电话号码的隐私期待是否具有合理性的判断却具有明显的社会性。换言之,号码使用人的行为属于事实判断,而期待的合理性则属于价值判断。从国内外支持者和反对者所持的理由可以看出,对电话号码是否属于隐私权的争论本质上属于价值判断,具有社会性。而这种社会性可能由于各国的经济发展水平的不同而给出不同的结论。这种社会性的实质包括对社会个体的保护和对社会公共利益的保护两个方面。就事实判断而言,电话使用人在与电信公司直接约定电话内容保密的前提下就取得了电话号码的隐私权。反之,电话使用人对电话号码的隐私权也可以因为没有相应的行为昭示而失去存在的合理性。就价值判断而言,来电显示的权益保护的确给司法实践出了难题,难怪有美国学者认为:“在美国司法实践中,没有法院对电信公司通过来电显示公开电话号码是否侵害了发话方受宪法保护的隐私权问题做出过说明。”[23]而对这一问题的回答则需要通过进一步分析发话方和受话方对于电话号码所拥有的权利及对其他相关问题的分析来解决。
  三 发话方对电话号码所拥有的相关权利分析
  约瑟夫·A.波斯特(Joseph A. Post)指出:“从最早作为一个法律概念得到认同起,隐私就已经被认为包含两个方面:对个人信息公开的控制权和自由进入某人个人空间的权利。”[24]也即是说,发话方基于电话号码的权利有两类,即信息隐私权

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