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【期刊名称】 《行政法学研究》
美、英司法审查受案标准的演化及其启示
【副标题】 以私人承担公共职能为考察对象
【英文标题】 Development of Accepting standard of Judicial Renew in America and England and its Lessons
【作者】 杨欣
【作者单位】 清华大学公共管理学院 School of Public Policy &Management of Tsinghua University
【分类】 其他
【中文关键词】 政府行为;公法因素;权力来源;公共职能
【英文关键词】 State action;Element of Public Law;Source of Power:Public Function
【文章编码】 1005—0078(2008)01—128—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 128
【摘要】

起始于上世纪70年代末的公共行政改革,通过合同外包、行政分权等多种手段,使私人成为某些情况下公共职能的承担者。私人对公共行政的实质性参与,引发了诸多行政法问题,其中最紧迫的挑战在于如何将司法审查拓展至承担公共职能的私人主体,而这取决于司法审查受案标准的确定。美、英两国的司法审查已分别对私人承担公共职能作出了回应,即将“行为标准”纳入司法审查受案标准的判断体系,我国可考虑在现有的“主体标准”之下,扩展引入“公共职能”标准,以回应公共行政主体多元化的改革现实。

【英文摘要】

Administrative reform which began in the 70s of last century made private party be charged with public functions in some circumstances by ways of contracting—out,self—regulating,etc.This participation of private party causes new challenges to administrative law,among which the most critical one is how to make judicial review apply to private party who assumes public functions.The solution lies in the accepting standard of judicial review.Both of America and England have respond to this challenge by adopting the standard of“nature of function” in its accepting system of judicial review.China is facing the same challenge currently,SO we could take other countries’experience to bring in the standard of“public function”to respond to the multiplicity of administrative subjects.

【全文】法宝引证码CLI.A.186958    
  
  司法审查被认为是行政法中确保责任的核心机制,[1]它产生于19世纪国家与私人二元对立的背景之下,审查的对象原局限于单一的国家行政。“政府行为”、“公法行为”是其基本的受案标准。行政几经变迁,特别是上世纪70年代末以后,在现实的财政压力下,西方国家陆续开展了大规模的公共行政改革,改革以市场化为导向,通过放松管制、公私合作、民营化等手段,将原由政府承担的部分职能移交给私人(private sector),[2]或由政府与私人共同履行。或许是历史的巧合,几乎在同一时段,中国政府也启动了行政体制改革,迄今已进行了五轮,从1988年起,转变政府职能成为中国行政体制改革的核心,通过放权与分权,私人开始成为某些情境下中国公共职能的承担者。公共行政主体的这种变化给传统司法审查制度带来了新挑战。能否以及如何将司法审查扩展至承担公共职能的私人主体,成为改革背景下中外行政法共同面临的新课题,美、英两国已通过扩展司法审查的受案标准对此种挑战作出了回应,考察其回应的历程与回应选择,将为我国司法审查受案标准的发展提供借鉴性思路。
  一、美国司法审查受案标准——“政府行为”标准:从一元到多元的判断体系
  (一)“政府行为”标准的传统界定
  政府行为标准(state action)主要系以讼争行政组织(通常是私人组织)之行为是否构成政府行为,如构成政府行为,则必须依据宪法和行政法上的许多法律原则及规范,例如须适用正当法律程序,以作成决策;并且司法权便可由此介入,以审查讼争机关之行为。[3]
  政府行为标准第一次被界定于1883年美国联邦最高法院关于民权法案的判决中,[4]该案涉及宪法第14修正案下的“禁止”的适用范围。在该案中法院解释了“州政府行为”,认为其包括所有州政府机关、执行机构、立法机构以及类似地位的组织所作的行为。这种界定是建立在对行为者身份识别的基础之上。民权法案最初是被设计用以限制联邦政府的行为,而第14修正案则将限制扩展至州政府所作的行为,因此最高法院对“州政府行为”的界定,实际上也即普遍性的政府行为标准。其亦可简要地概括为:只有公法主体的行为才是政府行为。
  (二)“政府行为”标准的多元界定
  上世纪60年代末,美国政府开始在公共服务领域广泛运用合同外包。当合同出租变成政府最为普遍的行政方式时,国家的实质,其后是政府行为的实质,都发生了变化。传统以公法主体身份界定政府行为的标准在很多领域失去了清晰性,法院有义务发展新的标准允许将某些私人行为认定为政府行为。1974年在Jackson v.Metropolitan Edison Co.案中,大法官伦奎斯特代表多数意见提出了被称为“政府行为管辖权”的关联理论(nexus theory)。“特定行为由私人主体所为,或是由政府所为,并不是一个易于回答的问题,判断的路径可以是:探寻在国家与被诉的受规制主体之间是否有足够的关联,以致后者的行为能被视为国家。”法院根据三个普遍性的标准来发现私人行为与政府行为之间是否存在关联。第一个是公共职能标准(public function test);第二个是政府卷入程度标准(entanglement theory);第三个标准是国家对被诉行为是否存在特殊授权或金钱资助。[5]在上述三个标准中,“公共职能”标准是关键性的判断标准。该标准由1946年的Marsh v.Alabama案所确立,该案中,法庭在“容许一个公司管理一个社区的公民并因此限制他们的基本自由”中发现了“政府行为”。[6]
  然而,上述标准并非具有一贯性,法院在面对“治理”引发的公私合作的犹疑,使得程序性正当权利的保护运用于监狱、福利以及社会公共服务时,常遭到拒绝。对“公共职能”的解释也显示出法官之间对于私人介入公共事务的矛盾主张。1997年的Richardson v.Mcknight即为突出一例。“一个在押犯人起诉南方矫正中心侵犯其宪法权利。法院拒绝给予被告雇用的警卫以豁免权,尽管如果此二名警卫如果是由州政府雇用的话,其豁免地位将很明显。”多数法官(5名)认为,此事件中不存在政府行为,并且“矫正功能从来就不是国家独有的功能”。民营化的监狱是一个“受规制的市场”,在私人监狱情形下,市场力量仍可起作用。大法官斯卡利亚代表其他4位法官发表了异议。认为基于本案的目的,该监狱具有公共性,因为没有真正的市场在其中发挥作用:“私人监狱执行的是公共职能,私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。因此,他们就应该像在公共机构中那样享有豁免权。”[7]
  Richardson V.Mcknight案表明美国联邦最高法院关于私人行为何时可被认定为“政府行为”的标准,并不仅是一个法律上的标准,在某种程度上,也反应了最高法院对于公共行政改革的态度。尽管改革将私人主体日益引入了原属政府行为的独占领地,但法院并不愿意扩大适用“公共职能”标准,因为担心如此会侵蚀美国宪政制度所依赖的公、私之间的基本划分。但与此同时,对宪法下公民权利的保护又使得法院也不能无视私人主体承担公共职能的本质。这种面对公共行政改革的矛盾态度,使得其“政府行为”标准的判定一直处于变动与反复之中,有些案例甚至前后缺乏内在一致性。
  但就总体而言,“政府行为”标准是一个力图平衡的标准,其中还是有一些基本的因素可供判断,毕竟,灵活性不能损害标准的一致性与可预测性。就现有判例看,这些因素至少包括:政府资金支持的程度和实质(money);政府对引发争议的行为的控制程度及实质(control);政府授权承包商行使政府权力的程度(agency);行为功能分析(function),所有这些因素都要用于辨别政府行为的存、无。[8]
  二、英国司法审查受案标准——“公法因素”标准:渐向双重体系
  在英国行政法中,当某一主体的行为侵犯他人权益时,法院依据何种标准判断该行为的性质并予以司法审查,一直是英国法院关注的问题。“公法因素”(public law element)是判断某一行为可否受司法审查的概括性标准,但关于何为公法因素,却随着时代背景的不同有着不同的理解。
  (一)基于“权力来源”的判断
  在20世纪的绝大多数时间里,某一主体的活动是否从属于英国高等法院[9]的司法审查监督,完全取决于其是否具有法定权力来源。如果它具有成文法上的来源,那么司法审查得以进行,但如果它的依据是私法,例如合同,行政法的救赎就会因私法救济手段的可得性而被排除在外。[10]这反映了戴西式宪政主义下的议会主权的传统,以及英国传统私法救济优先于公法的观念。长久以来,英国法院都运用纯粹的“权力来源”标准(source of the power test)决定“公法因素”标准应用的界限。然而,自上世纪60年代以后的一系列案件起,英国法院开始逐渐扩大监督管辖权的领域,以覆盖那些其行使的权力具有相当的公共影响,但其权力没有成文法来源(the source of statutory law)的主体。此种趋势从R.V.Criminal Injuries Compensation Board,ex parte Lain案开始,在该案中,法院认为根据宪章,指皇家宪章(royal charter)建立的主体的行为是可审查的。法院在该案中更多的是依赖权力行使的后果而非权力来源作为“公法因素”的判断基础。[11]
  (二)双重体系的确立与反复
  随着“政府事务民营化”的深入,在英国,有关私人性质的规制机构,已被直接或间接地卷入了法定规制体系(statutory regulation),Datafin案便是一例,该案是英国“公法因素”判断体系变动的标志性案件。该案中原告起诉兼并小组(the panel on take—overs and mergers)错误应用兼并规则,致使原告的竞争对手获得了非正当利益。该小组是一个自我规制的组织,没有直接来自成文法、宪章或者普通法上的权力,但它被某种假定其存在的成文法上的权力所支持,它的决定能导致惩罚的实施。该小组反对司法审查,认为其权力非来自宪章或成文法。法院驳斥了此种观点,提出“权力来源”并不是判断一个主体能否接受司法审查的惟一标准。如果“职能的本质”(nature of the function)符合司法审查的标准,缺乏成文法或特权的依据并不能使

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