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【期刊名称】 《法学杂志》
国际法渊源理论新探索
【作者】 聂建强潘抱存【分类】 其他
【期刊年份】 1989年【期号】 3
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.16360    
  “法律渊源”是国际法中重要内容,中外学者对之都有精辟的论述,它们对我们学习和理解国际法渊源是有很大帮助的。法律渊源则是指法律规则的产生或形成。但是对法律渊源的实质,国际法渊源的内容及其理解,众说纷纭,这篇文章就是阐述我们在这个问题上的探索和思考。
  一
  在一般的教科书中都有对国际法渊源的论述,我们有必要回顾一下其中主要的论述:
  (1)现时国内普遍采用的***崖主编的《国际法》(大学试用教材)似乎采纳了奥本海国际法的说法,认为国际法渊源指“国际法原则,规则和规章制度第一次出现的地方”。但是“第一次出现”的概念含糊,缺乏严格的科学性。
  (2)我国已故著名国际法学者周鲠生在其所著《国际法》中,对国际法渊源也曾作过阐述:“国际法渊源可以有两种意义,其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法规范第一次出现的地方。”这样的法律渊源前一种意义是指形式渊源,即其表现形式或程序。后一种意义是历史渊源即证明国际法规范存在的各种事实。
  (3)目前教科书中对国际法渊源论述比较完整的是美国学者路易斯·亨金等编著的《国际法一案例和资料》。该书作者论述:“渊源是指规则的起源。也就是它们所以产生的方法。”“《国际法院规约》38条第一款被认为是国际法渊源的权威表述。”因此,他认为国际法渊源包括:①习惯(costom)。规约38条第一款(b)项所指“国际习惯,作为普遍实践的证明而经接受为法律者。”它需具备两个条件:普遍实践和被接受为法律。②条约(treaty)。在“通常情况下,条约是义务的渊源而很难说是法律的渊源,从契约角度看,它们至多是一般的私法性质的法律契约,只是以之创设权利和义务。”③一般法律原则。“一般法律原则为文明各国所承认者”能否成为法律渊源,意见不一致。所谓一般法律原则是适用于所有法律制度中的普遍性原则。④决定法律规则的辅助资料。即司法判决和各国权威公法学家的著作。⑤国际组织的立法:法律编纂和逐步发展,联合国的决议和宣言。
  从以上的列举可知,当今一些教科书更多地强调国际法的形式渊源,而且把“国际法渊源”与《国际法院规约》38条联系起来因此造成概念上的混乱。
  二老婆觉得我剪头发浪费钱
  日本学者从综合角度思考国际法的渊源。它比起讲法律渊源的单一含义要前进一步。日本学者认为“法律渊源”是一个多义词。使用时,大体上有四种含义:(1)给予法律以拘束力的事物,对于国际法来说,其拘束力的根据应到哪里去找,这在法律哲学上是一个困难的问题。例如,特里佩尔认为国家法的渊源是国家单独的意志,国际法的渊源是多数国家的共同意志。耶利内克认为国际法的渊源是国家自我约束的意志,凯尔逊认为是最高规范。此外,也有的学者认为应到,社会连带关系、自然法、法的信念里去探索,这实际上是阐述法律效力的根据,是属于法哲学探讨的问题。(2)法律产生和发展的主要原因,即历史意义上的渊源,着眼于法律的形成过程,把产生法规和法律的事实和行为理解为法律的渊源。例如,国内法的渊源是民众的习惯和立法机关的立法行为。国际法的渊源是国家间明示或默示的协议。(3)法律的存在形式,即形式意义上的渊源,无论规范的内容由何种行为和事实成立,只要以某种形式成为具有拘束力的规范,就把它理解为法律渊源。成文法、习惯法和判例法均成为法律渊源。“渊源”一词在这种含义上使用最普遍。(4)认识法规的资料,即为了解法律而有用的文件的意思。比如,罗马法学家为了了解罗马法,作为研究资料而查阅《市民法典》(corpus juris civilis)。关于国际法,可以举出著名国际法学家的著作、条约、国际法院和国内法院的判决,国际会议决议等。这也就是理解为法律证据。用以上四种含义所表述的法律渊源。相互之间有着重要联系,对国际法研究工作来说,有必要进行考察。
  三
  我们认为在研究国际法的渊源时。应区别“源”(sources)和“流”(currents)。施瓦曾伯格《国际法》将渊源分为“实质渊源”。与“形式渊源。”这种提法是比较科学的,前者就是我们所说的“源”后者则是我们所指的“流”,但是,他们的阐释不够深刻,没有说明哪些是“形式渊源”,哪些是“实质渊源。”
  我们认为“流”即形式渊源有以下个几方面:
  (1)国际习惯法,一般认为规约38条“作为普遍实践而被接受为法律的证明”给习惯国际法下了一个权威定义。这个定义明显包含两个构成要素,一是“普遍实践”,客观要素,另一便是“被接受为法律”,主观因素。也有称“法律判断”。习惯一般说来是法律的较古老和原始的渊源。同样也是国际法的较古老和原始的渊源。古老的海洋法规则。外交领事关系规则、条约法规、则战争法规则在没有成为条约时都是习惯法规则。习惯有时成为解释和实施条约的心理和实践基础。
  (2)国际公约。条约是至少两个国家法主体间按照国际法基本原则制订的确立、变更或终止相互间权利义务的意思表示的一致。条约更多的类似一般私法上的契约,创设权利和义务而比较难说是法律渊源。但是众多条约规定相同或相似的法律原则、规则。它即可成为法律渊源的证明,众多国际法主体之间通过条约规定未来国际行为的新的一般规则,或确认、确定或废止现行的一般性习惯或协定规则,这种

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