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【期刊名称】 《河北法学》
关于制定《商事通则》的理论探讨
【英文标题】 Theoretical Study on the General Rules of Commerce
【作者】 吴京辉【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 商法【中文关键词】 《商事通则》;必要性;可能性
【英文关键词】 General Principle of Commerce;indispensability;possibility
【文章编码】 1002—3933(2005)06—0117—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 117
【摘要】

从目前经济贸易的发展状况入手,分析了统一协调的商法对于整合我国经贸关系的意义,论证了《商事通则》是唯一的选择,最后归纳出制定《商事通则》既是必要的也是可能的。

【英文摘要】

Based on the development of the economic and trade,the author believes a integral consonant Business Law is fundamental to arrange the relation of economic and trade,in conclusion,the author’s opinion is that the General Rules of Commerce is the unique option for China and the enactment is indispensable and possible.

【全文】法宝引证码CLI.A.119931    
  
  

一、制定《商事通则》的必要性

1.经贸发展的宏观分析

我国从上世纪70年代末实行改革开放政策以来,经济实现了持续的高速增长,在此过程中,对外贸易尤其是加工贸易和大规模的引进外资发挥了巨大的作用。加入世贸组织后,外资越来越多地进入我国,对我国而言,要实现产业结构的不断升级主导的经济发展,就需要引进外资,但在目前状况下,外资凭借其雄厚的资金加之我国在关税、所得税等税收方面的优惠政策,使得一部分内资企业转向加工业,阻碍了产业的升级,另一部分企业则失去投资机会而转向境外,导致资本外流。更不容忽视的是,我国企业提高潜在的竞争力的积极性被大大削弱。可以说这一不利后果源于市场不统一,而市场的不统一则应归咎于商事主体立法的不统一。

新世纪是我国经济和社会发展的重要时期,是加快经济结构战略性调整、全面建设小康社会的重要时期,也是社会主义市场经济体制更加完善和对外开放全面扩大的重要时期。这一时期,市场和流通的作用日益突出,应该说,商务部的成立是其结果或表现形式之一,随着外贸部和国家经贸委的撤销,我国长期以来的内外贸分割管理的局面被打破,与国际接轨的内外贸统一管理模式已被导入,市场和流通的地位在现实经济生活中全面提升。因此,党的十六届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出将注重制度建设和体制创新作为指导思想和原则,提出将建设统一开放竞争有序的现代市场体系为目标,认为建设现代市场体系的重要任务是强化市场的统一性,提出推进流通现代化。

不容置疑的事实是,商法是市场经济法制的核心,是与市场主体、市场主体行为关系最为直接的部门法,在上述的经济贸易情形之下,在我国这样急需举国经济整合向市场经济作强行军的“后发”国家,商法对市场的统一和流通的现代化、对商事关系进行强力整合的巨大功能再也不能小觑,其对商事关系的调整力度亟待加强。

2.统一协调的商法是市场和流通的守护神

随着市场经济的发展,流通使得市场生机勃勃,而流通的现代化则要求商事交易更加简便和迅捷。内部统一协调的商法可以契约定型化、权利证券化、短时效主义以及交易程序的简易化等独特的调整方式保障商事交易的简便和快捷。现代商事交易关系日益复杂,交易标的日益增大,尤其是电子交易、信用交易风险日益增加,交易的安全性日益突出,商法则以其奉行的公示主义、外观主义、严格责任主义、风险分担主义来适应现代商事交易的要求,促进交易安全可靠。由于国际经济一体化和国际统一大市场概念的提出,现代商事交易更为大量地跨越了国家、地区、民族的界限,从货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及保险、货款的结算方式等等无不突现出商事交易国际化的特点,商法较之其他部门法更能超越国界,淡化经济、文化差异,成功地吸收他国的商法原则,优先适用国际间的商事交易条例,从容地调整跨国、跨地区、跨民族的商事交易关系,从而维护市场的统一,加速流通。

无论是考察传统商法还是现代商法,我们均可以发现,社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革,并推动人类文明的发展,而先进科学的商法则是资源配置重要的制度保障,通过保障交易的顺利、可靠、安全,使社会资源掌握在受过较多专门知识的、教育素质较高的人手中,进而推进经济发展和社会进步,这一断言,中世纪的欧洲和当代的美国均足以佐证。因此统一协调的商事立法对于我国现阶段经济生活之意义尤其重大。

3.我国商事立法现状的检讨

改革开放以来,我国立法机关坚持唯物史观和理论联系实际,采取了针对实际问题,根据需要与可能,分清缓急先后,分别制定单行法的办法。几年来,已经陆续制定了不少调整商事关系的单行法,尤其是社会主义市场经济定位以后,我国商事立法步伐加快,企业法、公司法海商法票据法保险法信托法均以单行本的形式出现,应该说其中部分单行法是在改革的最终目标尚未确定,商事立法缺乏明确的方向的情况下制定的,部分单行法是适应当时经济状况的需要而进行的临时之举(如企业破产法我不休息我还能学),具有短期行为效应。单考查商主体这一部分就可以窥见一斑:由五大板块的立法共同调整商个人、商法人及商合伙三大商事主体,即:《民法通则》关于民事主体的一般规定、关于商主体的单行商事法、有关商主体的司法解释、地方性商事法规及规章。凸现三大问题:第一,对商事企业的调整存在两种不相协调的立法模式,既按所有制不同进行立法和按出资人责任形式不同进行立法;第二,既存商事立法过于庞大和分散;第三,部分立法落后于经济发展的需要{1}。而现代市场统一的要求,流通加快的要求,仅仅依几部顾此失彼的单行法来解决问题尤其显得苍白无力,况且,从立法技术看,各单行法缺乏共同的原则指导,存在不能协调一致的问题。有关商事法的一些共性还缺乏法律规定:显群龙元首之状。这种立法上的零乱无序性、庞大分散性不仅无力应对商事法的现代化、自然化进程,而且阻碍了商法学研究的发展和学科建设。

上述的经济、贸易发展状况急需统一商事立法,以促进市场的统一,交易规则的现代化和国际化。而我国现行的商事立法多为单行法形式,这一立法上的缺陷导致商事法的无序,客观上要求有统一的协调者。但是,从目前看,我国无需制定统一商法典,这一使命只有《商事通则》才能担任。并且由于商法的内容很广泛、很复杂,特别是我国还处于市场经济初级阶段,有些问题实践还没提出来,有些问题提出来了还有待于在实践中摸索,积累经验,因此,制定一部完整的商法典条件还不够成熟,只能先将那些条件比较成熟、实际又比较需要的部分制定为单行的商事法律。在民商合一的国家,民法典中规定商事法的共同性问题,民法之外另有单行商事法作补充。而民商分立的国家,商法典中规定商事法共同性问题,另外也有单行法作补充。而我国《民法典》(草案)中不见其踪影,单行法又各自为政。况且,作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度,法律行为制度、权利体系、法律责任等统一规则,并构成统一严密的有机整体,而我国商事立法最严重的问题就是商事单行法内部的协调与统一。因此,制定《商事通则》的必要性凸现出来,譬如:规定商事法的宗旨、任务、基本原则、商主体、商行为、商事代理、商事权利时效等等。这样,《商事通则》既可成为统帅各单行法的灵魂,使各单行法的调控有一个共同的目标,又可以协调各单行法之间的关系,诸如立法的重叠、交叉和冲突,其简约的风格并不减损其统一法规的整合功能。

二、制定商事通则的可能性

经济贸易发展需要《商事通则》来表述、调整现实的社会关系,然而制定《商事通则》的条件是否具备,这条件包括理论准备和立法技术是否成熟,是一个不可回避的问题。

1.立法模式利弊分析

民商合一与民商分立的问题,发端于19世纪末期的欧陆国家,后来在世界范围内引起广泛关注,上世纪30年代在我国展开争论,所谓民商合一。即指将调整商事关系的法律规范归于民法典,在民法典之外没有独立的商法典;而民商合一是指民法典和商法典各自有独立的体系,分别立法,各自调整民事关系和商事关系。无论是合一还是分立均不影响商法的独立,其争论的意义在于立法模式的选择。而实践中对商事关系的调整有四种商事立法模式:一是民商分立,即除了制定民法典之外,另外制定商法典,其典型国家有法国、德国、日本等。二是民商合一,制定民法典并将传统商法内容融入其中,不再制定商法典,其典型国家为意大利和瑞士。三是英美商法,即没有独立的民法典却制定了商法典。但是,其商法的内容与传统商法范围不完全重合,甚至可以说相去甚远。四是单行商事法,即没有商法典,但是对于商事关系的调整并没有归于民法典,而是针对不同的商事关系,制定单行商事法律,如:公司法票据法证券法保险法等,其典型的立法例为我国大陆和台湾地区{2}。

第四种模式即我国目前的商事立法模式,其弊端前已述及,我国急需整合商事法律规范,进行立法模式的更新。合一与分立之争使我国理论上的立法模式在二者之间徘徊,在关于民法典体例的讨论中,呈百家争鸣之态,只是各家的鸿篇巨著均难觅商事规范之芳踪,2002年九届全国人大常委会分组审议的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}蒋大兴.商法的时代挑战与回应:法理论与实践中的若干前沿问题(J).南京大学法律评论,1998。(秋季号).

{2}石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立(J).法制与社会发展,2003,(5).

{3}周旺生.法典在制度文明中的位置(A).封丽霞.法典编篡论——一个比较法的视角(C).清华大学出版社,2002.26—30.

{4}王璟.中国商法的立法模式再研究(J).法律适用,2003,1—2.

{5}沈达明.法国商法引论(M).对外经济贸易出版社,2001.2.菊花碎了一地

{6}江平.关于制定民法典的几点意见(J).法律科学,1998,(3).

{7}任尔昕.我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定(J).现代法学,2004。(1).

{8}顾功耘.商法教程(M).上海人民出版社,2001.2

{9}徐开墅.我国民事立法的一个里程碑(A).徐开墅民商法论文集(C).法律出版社,1997.27.

{10}江平·空前启后、功不可没——《民法通则》颁布十周年(A).江平文集(C).中国法制出版社,2000.589.

{11}江旭伟.中国近代商事立法之启思(A).张晋藩.二十世纪法制回眸(C).法律出版社,1998.

{12}Watson.The Making of the Civil L,Sw(J).Cambridge,Mass.1981,p181.

{13}(德)伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点(M).清华大学出版社,2002.2.

{14}谢怀栻.外国民商法精要(M).法律出版社,2002.133.

{15}(英)施米托夫.国际贸易法文选(C).中国大百科全书出版社,1993.107.

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