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【期刊名称】 《朝阳法律评论》
阿尔尼奥的法律论证理论初探
【副标题】 以维特根斯坦的生活形式理论为视角
【英文标题】 Research on Aarni’s ‘Legal Argumentation Theory
【英文副标题】 from the Perspective of Wittgenstein’s Form of Life Theory
【作者】 余煜刚【作者单位】 广州大学法学院{讲师}
【分类】 法哲学
【中文关键词】 法律论证;生活形式;判决共识;阿尔尼奥
【英文关键词】 Legal Argumentation; Form of Life; Judicial Consensus; Aarnio
【期刊年份】 2019年【期号】 1(第十四辑)
【总期号】 总第1366期【页码】 132
【摘要】

以维特根斯坦的生活形式理论为视角的分析表明:阿尔尼奥和阿列克西的论证理论都主张法律论证必须在一种法律生活形式之内进行,但是阿尔尼奥进一步主张判决必须与一种得到法律共同体内部最大多数人支持的子生活形式相一致。然而,阿尔尼奥这种以多数原则来解决不同生活形式之人的判决共识难题的进路也值得思索,需要其他方案来补充。在对生活形式概念进行拓展研究之后,一个包括但不限于诉诸信念骤变、修辞、常识、权威和未完全理论化的协议等语言游戏的整体方案可以帮助不同生活形式的人在穷尽了理性程序之后达成判决共识。

【英文摘要】

The analysis from the perspective of Wittgenstein’s “ form of life” theory shows that legal argumentation only happens in a form of legal life according to Aarnio and Alexy’s argumentation theories. Aarnio further insists that the decision should be consistent with a sub.“form of life” which gets the most support within the legal community. However, it is still hard to achieve judicial consensus between different kinds of form of life through the majority principle, so we need other theories. On the basis of the concept of life form, we come up with a theory including the radical change of belief, rhetoric, common knowledge, authority and an incomplete theoretical agreement and so on, which can help people with different kinds of forms of life to achieve judicial consensus when rational procedure comes to an end.

【全文】法宝引证码CLI.A.1280887    
  
  

引言

德国法学家诺伊曼曾言,法律人当论证。法律人的武器是论证,他必须设法使其他人信服,即让他的对话方确信某种法律评价或者某一案件的判决是正确的。[1]论证在法律这种实践中扮演着重要角色,许多国家如荷兰、德国、瑞典都在其法律制度中规定法官必须公开证立判决。[2]而关于法律论证的理论研究也发展迅猛,许多学者不遗余力地构建出恢宏的法律论证理论,其中的佼佼者有阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克、麦考密克等。[3]国内学者讨论较多的是阿列克西的法律论证理论,而对于其他学者比如阿尔尼奥的论证理论的专门性研究则寥若晨星,[4]因此,初步探讨阿尔尼奥的理论可视为对研究现状的补缺。

另一方面,如何进行深入有益、视角独到的研究而非翻译介绍也值得思考。当我们翻开这些论证理论家们的著作时,总有一些哲学家不约而同地在这些著作中盛装出席,维特根斯坦便是其中一位令人尊敬的常客。然而,在关于这些法律论证理论的进一步研究中,维特根斯坦却很少引人瞩目。研究者们更多地将目光投射在法律论证内部的其他争议问题上,如“法律与道德之别”“原则与规则之分”“特殊情形命题之争”等[5]。而就法律理论这个更为广阔的领地来看,研究者们也更多的是在法律解释领域关注维特根斯坦哲学,主要涉及“维特根斯坦的遵守规则论与法律规则的特性”等。[6]很少有研究者在法律论证理论的框架内,以维特根斯坦哲学为视角展开研究,并且人们往往更看重维特根斯坦的语用学和遵守规则论对于法律理论的启示和价值,而对于后期维特根斯坦哲学的一个核心概念——生活形式——却较少关注,这与生活形式这个概念在法律论证理论中的重要地位不甚相称。[7]特别是,阿尔尼奥在其思想导师维特根斯坦开辟的道路上,沿着法律论证的分岔小径开始思想历险,生活形式对于其理论而言是坚实的地基。

因此,以维特根斯坦的生活形式理论为视角,多维度地研究阿尔尼奥的法律论证理论就有了补白的意味。

一、视角:维特根斯坦的生活形式理论

很多法律论证理论都从后期维特根斯坦哲学汲取理论资源,将法律论证视为一种独特的语言游戏。[8]在维特根斯坦哲学中,语言游戏是一个核心概念,指语言和那些与语言编织成一片的活动所组成的整体,下达命令以及服从命令、编故事、演戏、唱歌、请求、祈祷等都是语言游戏。语言游戏具有丰富的多样性,但在它们之间没有所谓的本质,它们是一种“家族相似”的关系。[9]

维特根斯坦说:“想象一种语言就叫作想象一种生活形式。”[10]“‘语言游戏’这个用语在这里是要强调,用语言来说话是某种行为举止的一部分或某种生活形式的一部分。”[11]在此,出现了本文的核心概念——生活形式,这也是后期维特根斯坦哲学中的关键概念。生活形式至少可从以下几个方面来理解:第一,它是人类继承下来的共同文化背景;第二,它是自然历史的一部分;第三,它是人类的共同行为;第四,它是习俗(习惯、制度)。[12]在维特根斯坦看来,语言和语言游戏都根植于我们的生活形式之中。我们如果把语言从它的停泊处亦即生活形式中生拉硬拽出来,那么将无法理解语言。对于各种语言游戏而言,属于一种特定的生活形式是其应有之义。反之亦然,玩一个语言游戏也是参与一种生活形式。[13]因此,不同的生活形式正如不同的语言游戏一样,它们之间没有本质上的相同而只具有“家族相似性”。这又涉及两个问题。

其一,不同生活形式的人之间无法通过理性论证让彼此接受对方的生活形式。维特根斯坦说:“当两个无法相互调和的原则真正相遇时,每个人都会把对方叫作蠢人和异教徒。”“我说我会‘反对’另一个人,但是难道我不会给他讲出理由吗?当然会。但是这些理由能有多大效力?在理由穷尽之后就是说服。[14](想想传教士让土著人改信宗教时所发生的情况)”[15]即是说,理性论证只有在一种生活形式之内才是可能的,从一种生活形式转向另一种生活形式不是一个理性而是一个劝服的问题。

其二,上述观点并不意味着不同生活形式的人之间无法交流与理解。维特根斯坦认为“共同的人类行为方式”是我们互相理解的条件。[16]如果在生活形式(语言游戏)之间有充分的“家族相似性”,那么在不同生活形式的人之间就有可能就评价的标准达成共识。他们不仅彼此理解,同时也有能力去接受对方的观点,尽管这种接受并非基于理性,而是一种妥协。假如在生活形式之间没有足够的“家族相似性”,那么共识是不可能达成的。在当今世界,大多数生活形式之间是具有比较多的“家族相似性”的,因此,那些属于不同生活形式的人能彼此理解对方。但即便如此,不同的生活形式之间在一些基本价值观念方面仍存有差异,以至于我们不大可能说能够彻底接受不同的价值命题。[17]

在维特根斯坦看来,生活形式大致等于“确实性”,尽管他说这种表达方式很不好。[18]“确实性”与“知识”属于不同范畴,“确实性”可以说是一种“信念”。[19]按照维特根斯坦的说法,“我相信”这个陈述具有主观的真理性。这个陈述虽然立足于某个特定的理由,但是我们并没有必要证立它。或者可以说,证立并不属于“信念”这个语言游戏的内在逻辑,任何怀疑和错误都与它无关。我可以没有任何理由地相信一件事,我仅仅是相信而已。与此相反,如果我断言“我知道某事”,我就必须准备为我的主张提供证立。可以说,对论据抱有怀疑的态度,以及针对怀疑而进行证立是“知识”这个语言游戏的内在逻辑。这就带来了一个“无穷证立”的难题。但是,维特根斯坦显然不允许这种情况发生,他认为我们不能怀疑所有的东西。“如果你想怀疑一切,你就什么也不能怀疑。怀疑这种游戏本身就预先假定了确实性。”[20]对于提出理由和提供证立来说,必须要有某个终点,在最后我们必须要相信某些东西。[21]也就是说,论证的终点其实就是我们的“信念”,一种无可置疑的“确实性”。

如此说来,“确实性”便是语言游戏的基础,它是我们思想的轴心和框架。[22]维特根斯坦说道:“说这个轴是固定的,意思并不是指有什么东西使它固定不动,而是指围绕它进行的运动确定了它的固定不动。”[23]“我已经到了我的确定信念的基层。人们也许差不多可以说这些墙基是靠整个房子来支撑的。”[24]这表明维特根斯坦一方面认为信念是最深层次的、相对稳定的东西,一方面又认为是“语言游戏”的使用才使其成为基础。我们在语言游戏中形成信念系统,我们不可能追寻生活形式的源头,生活形式超出了理性审查范围。我们不能解释,只能描述与参与——我们的怀疑与证立之旅最终回到了原点,“确实性”只有在语言游戏中才能得到理解。因此,对于“语言游戏”本身而言是无法解释的,它既不是理性的也不是非理性的——它与理性没有任何关系。就好像巴黎的标准米一样,我们既不能说它是一米长,也不能说它不是一米长。[25]我们只能说:“语言游戏就在那里——就像我们的生活一样。”[26]

对于上述内容,我们可以大致归纳为如下一个“命题群”:

1.法律论证是一类独特的语言游戏。

2.进行语言游戏是在参与一种生活形式。

3.不同生活形式的人之间不能理性论证,但有可能进行交流并互相理解。

4.在语言游戏之内的怀疑与证立链条的终端在于信念(确实性),信念区别于知识,无须进一步怀疑与证立。

5.信念(确实性)虽名为基础,实则只能在语言游戏和生活形式中形成。

会让它误以为那是爱情

6.语言游戏和生活形式超出了理性审查范围,它们是自足的、不可证立的。

透过这个关于生活形式理论的命题群之视角,我们可以多维度地剖析阿尔尼奥的论证理论。

二、比较:阿尔尼奥与阿列克西论证理论之异同

在法律论证领域,如果我们不断追问一个判决“为什么是正确的”,那么便会展开一条无限的论证链条,出现“明希豪森困境”。[27]阿尔尼奥的解决方法是将论证链条的终端连接至听众,一个与论证者/言说者相对应的概念。

佩雷尔曼将听众定义为:论证者想通过其论证来影响的人的总称。[28]听众可以指一个具体的人群,如法庭或议会中的成员,言说者如果针对他们展开论证,目的在于劝服(persuade)他们。听众也可以指所有能回应逻辑的谈话的合乎理性的人,[29]佩雷尔曼将其称为“普泛听众”,其“普泛性”在于所有的理性人都拥有同一种普遍的价值体系。面对“普泛听众”进行论证可以称为说服(convince).在佩雷尔曼的理论中,如果论证获得了“普泛听众”的接受,那么论证便是合理的。由于“普泛听众”这个概念存在着不可避免的缺陷,[30]阿尔尼奥对听众做了拓展,区分了四种不同类型的听众:

(一)具体听众

1.普遍的具体听众:指在某一特定时刻生活在世界上的所有人类个体。在论证领域,这种听众是没有实际意义的。[31]

2.特殊的具体听众:这种听众是特殊的,因为它并没有假定一套对所有人都普遍适用的价值体系,一些听众属于其中某种生活形式,另一些听众则属于另一种。这种听众是具体的,因为不一定所有听众都会遵循理性规则。听众接受某个观点,可能建立在理性或非理性的基础之上。[32]

(二)理想听众

1.普遍的理想听众:相当于佩雷尔曼的“普泛听众”,即所有的理性人。佩雷尔曼认为,在论证的过程中,两个最初持不同规范性观点的人的立场能通过提供证据从而融合在一起,即最终取得普遍的价值共识。但阿尔尼奥认为他所持的道德哲学[33]恰恰与此相反,因此断然拒绝在论证理论中诉诸这种听众。

2.特殊的理想听众:这种听众受约束于理性论证规则,就此而言,它与“普泛听众”类似。然而,它并没有佩雷尔曼所说的“普泛性”的内涵,因为在它背后并没有对所有人都适用的普遍(客观)价值的假设,相反它满足了佩雷尔曼所设定的另一些条件,即特殊的理想听众是由文化和社会所决定的。可以设想,存在着不同的生活形式,而某类特殊的理想听众属于其中某种特定的生活形式,共享着一套价值体系,而其他特殊的理想听众则属于其他生活形式,共享着另外一套价值体系。[34]

阿尔尼奥认为,上述只有“特殊的理想听众”才能作为论证链条的最终连接点。在论证过程中,我们必须说服特殊的理想听众。

那么,在法律论证中,特殊的理想听众指的是什么?首先,它是理想听众,即遵守着理性论证规则;其次,它是特殊听众,即它必须属于某种具体的生活形式。一个社会中的生活形式是多种多样的,所以必须追问特殊的理想听众究竟属于何种具体的生活形式。阿尔尼奥认为,它首先应当属于“法律生活形式”亦即法律共同体,法律共同体具有某些一致的东西,如都认为法律和先例是不可轻易亵渎的,在论证的时候必须重视法律和先例的运用。

更进一步地,阿尔尼奥认为还应该追求“实质正确性”。判决不仅必须与“法律生活形式”相一致,即与法律渊源等这些“表层共识”相一致。关键在于,“法律生活形式”之中会有各种“子生活形式”,阿尔尼奥认为只有与其中一种得到最大多数人支持的“子生活形式”相符合,判决才能得到完全的证立。也就是说,特殊的理想听众其实就是属于一种最大多数认同的“法律子生活形式”,说服这样的听众便意味着判决符合法律共同体之“深层共识”。[35]

与阿尔尼奥将可接受性的论证链条与特殊的理想听众相连接不同,阿列克西主张:当一个规范性陈述N可能是程序P的结果时,它便是正确的。[36]阿列克西承认这只是针对法律确实性的裂缝做不完善的弥补。一个保证结果之确实性的程序还没有出现,理性与确实性不能等同视之。[37]

按照阿列克西的观点,假设论证者都在较大程度上遵守着理性程序,那么有三种情况可能出现:第一,“论辩之不能”,即经过论证之后,人们断然排斥某个结论。第二,“论辩之必须”,人们最终一致同意某个结论,即达成了共识。第三,“论辩之可能”,即使遵守了论证规则,最后人们也会对某个问题持不同的观点,甚至这些观点是互不相容的。在这种情况下,我们不能说哪个观点是正确的而另外的观点是错误的,根据阿列克西对“程序”与“正确性”之间关系的看法,这些观点都是“正确的”。[38]因此需要另外的标准来对这些都具有正确性的不同观点做出进一步的评判。在法律实践中,这些标准便是法律。[39]

引入法律制度犹如多加了一把筛子,在理性论证规则的基础上得到证立的多个正确答案将经过这把筛子,最终留下那些在现行有效的法秩序框架之内是正确的答案。这些答案是在遵守制定法、顾及先例、尊重法教义学的条件下能够得到最佳证立的答案。[40]

在法律诉讼中,我们需要另外一重筛子——诉讼程序——来保证一旦诉讼完结便只剩下一种可能性。[41]诉讼程序对论辩参与人的资格、可论辩的事项、启动论辩程序的条件、论辩的时效以及起始点都做了强制性规定。一旦到达诉讼程序的终点,那么尚未完结的论辩就会被武断地终止。在理论上可以无限延长的论证链条中,诉讼程序仅仅截取了与争议事实最接近的一段。[42]在诉讼程序中不仅有论证,也有决断。然而,决断并不意味着我们要告别理性。根据理性论证规则和法律论证的特殊规则(制定法、先例以及法教义学的限制),我们同样可以对利用何种诉讼规则来决断、如何进行决断等问题进行理性论证。[43]在这个意义上讲,诉讼过程中的决断也是理性的。

从生活形式的视角来看,阿尔尼奥与阿列克西的理论之间有何异同?

阿列克西认为法律论证必须在现行法秩序框架内进行,即要尊重制定法、先例和法教义学,这实际上表明了法律论证必定发生在一种“法律生活形式”之中。我们的现实世界中存在着多种多样的生活形式,这些生活形式纵横交错形成一张大网,牢牢将我们束缚住,我们可以同时处于多种生活形式之中。但是,任何人只要加入了法律论证这个语言游戏,就不能摆脱掉法律生活形式的约束而径直将法律、先例、教义学等抛诸脑后。在进行论证的时候,这些法律渊源都是首要考虑的论据,一个人不能单凭自己的价值观而撕毁这些凝结了多年的法律智慧的素材。另一方面,法律程序也是一种法律生活形式的体现。法律程序的结构主要是根据职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使程序参与者的行为更合理化和规范化。[44]法律人利用自己的实践智慧探索出最佳化的程序设计,这些程序设计或许在非法律专业人看来既烦琐又费解,但是参与法律论证的人不可能抛弃这一套程序,若他们想超出法律程序之外进行论辩,我们则可以说他们没有遵守法律论证这个语言游戏的规则,就此而言,他们没有参与到一种法律生活形式之中。不同的法律论证学者都在一定程度上认为法律论证并不是一种盲目、随意的论证,而是一种制度化的论证过程。[45]法律论证是一种发生于法律制度内的价值论辩,我们不能罔顾各种法律渊源,因为我们实际上是在参与一种法律生活形式。当阿尔尼奥说判决必须获得“特殊的理想听众”之接受的时候,他便是在说判决必须符合一种法律生活形式。非法律生活形式的人尽管是理性的,但是他们并没有承认法秩序的价值,因此法律论证也会失效。

在这点上,阿列克西与阿尔尼奥的主张是相同的;然而,阿尔尼奥走得更远些。阿尔尼奥不仅仅说明了判决必须符合法律、先例和教义学,更重要的是,他认为当论证者对这些法律渊源出现实质分歧的时候,我们必须找出那些得到最大多数人支持的观点,而判决就必须与这些“深层共识”相一致。亦即判决必须与一种获得最大多数人支持的“法律子生活形式”相连接。

而阿列克西所主张的“法律生活形式”之限制则止步于承认法律论证必须在法律秩序的框架内进行,并没有说判决应当符合一种“法律子生活形式”。阿列克西所谓“法律秩序的框架”指的是:第一,我们在法律论证中必须尊重法律、先例和法教义学;第二,在利用这些渊源进行法律论证的时候必须遵守一定的形式,而且在很大程度上是一种逻辑形式。[46]除此之外,他并没有告诉我们更多。当我们的论证完全符合这些形式的时候,我们也可能给出不同的法律答案,对于这些答案如何选择,阿列克西其实并没有给我们提供清晰的意见。

三、思索:生活形式的多样性与判决共识难题

阿列克西的理论面临一个严肃的批驳:形式从来不产生材料。论证是必然的,但必须是一种具有内容的论证。[47]各种纯粹程序理论的主要弱点在于假定:未经体验、未有内涵也足以成事。[48]从整体上看,阿列克西一直在“程序”里绕圈。

阿尔尼奥沿袭了维特根斯坦的哲学观点,认为只有属于同一生活形式的人才能通过理性论证达成共识,而对于不同生活形式的人来说,尽管他们愿意遵守理性程序,但实际上理性程序是无效的,他们并不能通过理性论证来达成共识。在他看来,在两种正确答案之间的最终选择是一种妥协,妥协意味着我们不能再多加任何论据,在此理性论证程序到达了它的局限。当人们对于基本价值有歧见时,最终的选择是不能被理性所论证的。它不单单是最终的选择,而且仅仅是一个选择而已。但是这个选择并非如抽签一样随意,我们需要一些原则来规范这个无可避免的终极之选。阿尔尼奥选取的规范性原则是多数原则,即法律判决最终要取得一种“特殊的理想听众”的接受,符合一种获得最大多数支持的“法律子生活形式”。每一个疑难案件都必须要有一个答案,这并不意味着这样的答案是“唯一正确的”,而是在一个理想的共同体里面“最可能的”,即听众中的大部分人都会同意这个答案。[49]

对于同一生活形式的人之间经由理性论证而达成的共识而言,多数原则也作为一个评价工具。我们不能排除这样的可能性,即两个同种生活形式的人就一个案件达成了一个具体的共识,但这个具体共识并不符合法律共同体内的一般共识。在这种情况下,我们仍然认为这个具体共识是不正确的。如此一来,无论是同种生活形式还是不同生活形式的人进行理性论证的结果,最终都必须符合一种获得法律共同体内最大多数人支持的“法律子生活形式”。

对于阿尔尼奥的这些观点,我们需要详细地思索。

(一)关于同种生活形式的人的理性论证问题

阿尔尼奥的观点可分解成两个相互关联的子命题:第一,同种生活形式的人能通过理性论证达成共识;第二,只有同种生活形式的人才能通过理性论证达成共识。

不能给市场做人工呼吸

对于第一个子命题,可以设想在一个论证程序之中,起初论证双方具有表面上(prinia facie)的歧见,接着他们遵循理性论证规则展开多个回合的论证,到最后他们穷尽理性理由,只能诉诸他们的生活形式,在此,他们发现他们所属的两种生活形式实际上是一样的,他们在深层的问题上达成了共识。但他们能否在表面意见上取得一致呢?答案是:可能但不一定。相同的生活形式提供了人们重新审视原来的意见并努力消除表面分歧的可能。情况可能是一方论证者改变原来的意见而同意对方的意见,也可能是双方同时改变原来的意见而都同意一个新的观点。这之所以是可能的,是因为他们都属于同种生活形式,他们在基本价值问题上具有一定的共识,这意味着他们有更多的机会能在衍生价值问题上取得一致;也因为他们的论证立基于理性论证规则,而这些规则并没有担保论证链条上的各个论据都具有百分之百的确实性,论据所具有的恰恰是一种“可错性”或者“可辩驳性”,因此,改变原来的观点便是可能的。然而,生活形式的一致性并不一定会带来表

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