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【期刊名称】 《河北法学》
“纯粹法学”视角下的立法权正当行使及其批判
【英文标题】 The Right Exertion of Legislative Power from Angle of Pure Theory Of Law and Criticism
【作者】 汤善鹏
【作者单位】 南京师范大学 Law School,Naming Normal University
【分类】 法理学【中文关键词】 立法权;纯粹法学;社会秩序
【英文关键词】 legislative power;pure theory of law;social order
【文章编码】 1002—3933(2008)12—0051—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 12
【页码】 51
【摘要】

立法权正当行使的判准不能由立法权权力本身来证明,它的判断标准不在于法律的“实证性”,更重要的是需要突破“法条”回归立法的“社会”维度。在这种意义上,我们探讨凯尔森的“纯粹法学”对立法权正当行使的影响,并揭示其理论的限度就显得十分必要。哈耶克和莱奥尼对凯尔森的理论进行了深刻的批判。哈耶克从社会理论出发认为立法权正当行使不能超越内部规则,而在莱奥尼看来。立法权正当行使应当来源于个人的诉求。

【英文摘要】

The criterion of right exertion of legislative power can not be testified by the power itself.The criterion is not rested with legal positivism but social dimensionality.In this sense,the discussion that the influence of Kelsen’s pure theory of law to right exertion of legislative power and limitation of Kelsen’s theory is very important.Hayek and Leoni had animadverted on the Kelsen’s theory sharply.From Hayek’s theory of society.the right exertion of legislative power should not surpass the inner rule.From Leoni,the right exertion of legislative power should root in personal request.

【全文】法宝引证码CLI.A.1117238    
  
  

一、问题的提出

在中国当下的“立法阶段”中,立法权的正当运行对于创制良法、实现“善法之治”具有十分重要的意义。伴随着法治建设的深入,当下也出现一些比较突出的问题。其中一个突出的问题就是法律的“功效”问题。很多立法的成果质量不高,在现实中并未得到实现,这与我们秉持的立法观有着紧密的联系。因此,探讨立法权运行的“正当性”在当下中国就具有十分重要的现实意义。在笔者看来,立法权运行的“正当”,不仅仅在于《立法法》对立法权运行的控制,更在于立法真实地反映社会对立法的需求。也就是说,立法权正当行使的判断标准不在于法律的“实证性”,更重要的是我们需要突破“法条”回归立法的“社会”维度。当下中国的立法观深受实证主义带来的“法条主义”的影响,而这种影响将使我们看不到立法权正当行使的全面内涵,仅仅将立法权权力本身作为了立法权正当行使的唯一判准。

关于实证主义带来的“法条主义”的弊端,邓正来在《中国法学向何处去》中指出,“一如我们所见,‘法条主义’论者的这项预设惟有根据那种‘方法论本质主义’(methodological essentialism)在把那些独立于立法机构而存在的‘自生自发规则’切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立;而且这种对立法所做的‘方法论本质主义’设定本身,也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的各种问题。”{1}“‘法条主义’之所以解释不了逻辑自洽的法律规则为什么在适用过程中功效低下的问题,实际上是因为‘法条主义’所研究的只是次级事实(second—order facts),亦即存在于法条、判例以及与现行法律系统相关法典中的一些规则而已,然而他们却忽略了这些次级事实背后的许多初级事实或首要事实(first—order or primary facts),亦即由各种地方情势以及司法人员、法官和其他与这些复杂的法律规则相关的人士(包括一般老百姓)的实际行为所构成的那些事实。”{2}值得注意的是,立法权之行使其结果无非是创制“法条”,即成文法,但是,并非创制“法条”就一定成为“法条主义”,在这里笔者批判的乃是那种什么事都要依靠立法权来立法、来规制,然后一旦“法条”形成,又僵化地脱离现实生活地理解“法条”的做法。而“法条主义”的内涵同凯尔逊的“纯粹法学”具有很大的相似性:首先,它相信人的理性能够为社会“创制”规则;其次,它立基于社会秩序的一元划分,社会秩序的建构都是“人为”的,而忽略了社会秩序的另一种重要类型:自生自发秩序;第三,它立基于法条本身的逻辑,而在根本上忽略了社会自身的运动和变迁。因此,探究凯尔森“纯粹法学”对立法权正当行使的影响及其限度无疑对我们反思当下中国的立法观具有重要的意义。

二、凯尔森“纯粹法学”理论与立法权正当行使

凯尔森创立的“纯粹法学”属于法律实证主义理论体系的一种“极端形式”。而实证主义的一个理论目标就是试图建立一种法律科学。在他之前的奥斯丁看来,虽然法理学的范围应当局限于实际存在的由人制定的法律,立法科学和法律理论应当区分开,但是,立法者应当关注立法科学,立法者受到伦理的影响,立法者应当对“功利主义”负责{2}。这种观点在凯尔森看来仍然有着评价因素,它不是“纯粹的”。他坚持一种纯粹的,摆脱所有宗教、伦理学等评价标准和意识形态的法律学说。凯尔森以下列两个原则作为出发点:一是任何内容都可以是法。没有哪种人类行为不能包括在法律规范中。二是,“应然”和“实然”是根本不同的思维方式,因此必须严格区分。凯尔森把法律实证主义推向了一个极端。

既然任何内容都可以是法,那么,违背基本人权等价值取向的立法也是法。“纯粹法学认为,任何正式颁布的法律秩序在法理学研究中都是没有分别的。价值标准和正义标准存在于‘法’和‘法学’的概念之外。法对国家权力行使与国家恶法的任何监督荡然无存。”{3}这样,什么是法律就只剩下了这样一个极其外在的形式标准:立法机关颁布的一切东西都可能成为法律。凯尔森认为:“实在法规范之所以‘有效力’,即它们应当被服从,并不是因为它们像自然法法律那样,是从自然、上帝或理性中得出来的,是从一个绝对的善、正当或正义的原则中得来的,是从一个绝对地至高无上的价值或基本规范中得来的,这种价值或规范本身就被赋予主张有绝对效力的权利。实在法规范之所以‘有效力’,仅仅是因为它们是在某种方式下或由某个人创造的。……实在法规范之所以有效力只基于一个推定:有一个基础规范,它建立了最高的、创造法律的权威。这一基础规范的效力是未被证明的并必须这样保留在实在法本身的范围之内。”{4}在凯尔森的理论脉络中,立法权权力的存在本身就已经证明了立法的正当性,而无论其是否符合某种价值。他认为,“自然法所针对的问题是一个永恒的问题,即现行法的后面还隐藏着什么……。任何人如果揭开其面纱而且不闭上眼睛的话,就会发现权力的怪物在盯着他。”{3}权力是法的效力基础。这样,心理学、社会学、伦理学等因素都被排除在法律科学的范围之外,法律就成为一个内在封闭的重视逻辑结构的东西。凯尔森认为,每个国家都是根据法律加以统治的,国家只不过是强制规范的总和。这样,法治就仅仅是一种纯粹形式化的概念,“它仅仅要求国家的一切行动都需由立法机构授权”{5}。就立法权正当行使而言,就只剩下权力是否合乎基本规范来评价了。

即使用权力来评价立法权正当行使,但是有关权力自身的等级属性却决定了权力行使的正当与否,因此,凯尔森对立法权正当行使的主体合法性有所贡献。凯尔森指出,“法律秩序,尤其是国家作为它的人格化的法律秩序,因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系。”{4}在凯尔森那里,一个较低的规范由较高的规范所决定,而这个较高的规范又由更高的规范所决定,而最终就追溯到基础规范为终点,它们构成了法律秩序的统一体。因此,较低的规范在内容上不得违背较高的规范,而最终都不得违背宪法,因为宪法是国内法中的最高一级。这就涉及到了对下位法的内容进行评价,但是又仅仅只是在形式上看下级规范是否符合上级规范,对其内容的价值判断却是排除在外的。有学者指出,“尽管如此,凯尔森还是论述了奥斯丁没有涉及的立法正统性问题,他的授权理论和包含着的规则的等级都意味着是对无限主权的一种限制,这种限制就带来了一种正义的要素,但凯尔森最多只承认一种形式的正义,这种正义是次级的、工具性的,而不是原生的、目的性的。但不管怎样,他还是向立法正统性迈出了有意义的一步。”{6}

三、哈耶克和莱奥尼对“纯粹法学”的批判北大法宝,版权所有

在凯尔森的理论脉络中,既然任何内容都可以成为法律,那么,立法权“权力”的存在便决定了立法权行使的正当。立法权权力的行使者决定了法律的内容[1]。对此,哈耶克和莱奥尼对凯尔森的纯粹法学进行了尖锐的批评。在哈耶克看来,如果将法律仅仅视为立法意志的产物,将法律视为立法者刻意创制的产物,这种观点实际上割裂了社会秩序的一个重要方面,即自生自发秩序的存在。在哈耶克看来,那种刻意创制的规则系统仅仅只是法律的一个部分。哈耶克基于其社会理论的建构采取法律和立法二元划分,即法律应当分为严格意义上的法律(私法、内部规则)和立法之法(公法、外部规则)。在这种内部规则中,立法者在其中地位不是原初的,而是作为“阐释者”存在的,因为在内部规则中,存在“阐明的规则”和“未阐明的规则”。“‘阐明的规则’并不完全是人之意图的产物,而是在一决非任何人之发明且迄今尚未完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达‘阐明的规则’之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的”{7}。对于内部规则和外部规则地位而言,前者高于后者。由此观之,凯尔森意义上的法律仅仅只适合后者。但是在凯尔森看来,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邓正来.中国法学向何处去(M).北京:商务印书馆,2006.67、68.

{2}(英)约翰·奥斯丁.刘星译.法理学的范围(M).北京:中国法制出版社,2002.8.

{3}(德)魏德士.丁晓春,吴越译.法理学(M).北京:法律出版社.2005.214,215.

{4}(奥)凯尔森.沈宗灵译.法与国家的一般理论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.429—430,141.

{5}(意)布鲁诺·莱奥尼.秋风译.自由与法律(M).长春:吉林人民出版社,2004.341,205,206.206.

{6}曹刚.立法的正统性及其合理性问题(J).中国人民大学学报,2002,(4).

{7}邓正来.法律与立法的二元观(M).上海:上海三联书店,2000.73.

{8}(英)哈耶克.邓正来,等译.法律、立法与自由·第二卷(M).北京:中国大百科全书出版社,2000.71,75,72.

{9}黄文艺.立法学(M).北京:高等教育出版社.2008.31.

果然是京城土著

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