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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
从管制到合作:环境法合作原则下水污染治理模式的反思与重构
【英文标题】 From regulation to cooperation: Reconsideration and reconstruction of water pollution control mode under cooperative principle of environmental law
【作者】 张文松【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 环境法学
【中文关键词】 公众共用物;环境法合作原则;水污染;管制模式;合作治理
【英文关键词】 commons; cooperative principle of environmental law; water pollution; control mode; cooperative governance
【文章编码】 1672-3104(2017)01?0049?09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】

水资源的公众共用物属性决定我国必须重塑政府、市场和公众之间权力与权利的配置,实现水污染合作治理。环境法合作原则的内在规范性表明这种合作治理有其应然的法治价值。现行水污染管制模式的集权性、单向性和封闭性导致水污染治理目标的异化、公众参与回应性不足以及司法保障的乏力。因此,应在水污染治理中有序规束各治理主体的权力与权利,明晰治理目标,架构多元合作治理机制,实现环境司法模式及其功能的转型,推动水污染治理迈向顺应法治主流的社会合作治理模式。

【英文摘要】

The property of water resources, that is, the commons, determines that our country must redeploy the power and rights among the government, the market and the public in order to control water pollution. The internal requirement of the principle of cooperation in environmental law shows that the cooperative governance has its value of rule of law. Currrently, centralization, uni-directionality and the closure of water pollution control mode leads to the alienation, lack of public participation and the weak of judicial protection. Therefore, it is necessary to regulate the powers and rights of the governance subjects orderly, make governance goals clear, construct multiple cooperative governance mechanism, realize environmental justice model and transform its functions, thus promoting the pattern of water pollution government transforming to the social cooperation governance model which is the mainstream in environment law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228214    

现代社会的发展打破了原有的政府统揽政治、经济和社会等所有事务的“全能政府”格局,政府、市场与公众之间正经历着从对峙到合作、从管制到治理、从权力支配到社会资本引入的渐变。政府、市场和公众组成的社会合作治理模式成为一种趋势。在法治时空场域内,这种治理模式蕴含了法治、自治与合作的理念,形成以法治为基础相互融合的开放系统。水资源作为一种典型的公众共用物(commons)[1],具有明显的环境公益特性。但反观我国近年来水污染治理的效果却令人堪忧。据环保部发布的《2015年中国环境状况公报》显示,我国无论地表水还是地下水的污染都非常严重。[2]严重的水危机酿成了水资源的“公众共用物悲剧(tragedy of the commons)”[3]。长期以来,我国对水污染治理主要采取政府“命令—控制”型(command and control approach)治理模式,即权威管制模式。在当今社会体制深刻转型和利益主体多元化背景下,这种模式的弊端不断凸显。因而,打破这种单一化管制模式,适时引入多元主体合作治理模式成为水污染治理的必然。

在此背景下,“十三五”规划提出构建政府、企业、公众共治的环境治理体系,明确了企业和公众在环境治理中的主体地位。《水污染行动计划》要求“坚持政府与市场协同,坚持全民参与,形成政府统领、企业施治、市场驱动、公众参与的水污染防治新机制”。基于此,全国人大于2015年将《水污染防治法》修订列入立法计划。2016年6月12日,环保部公布《水污染防治法(修订草案)》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》),标志着该法实施8年后再次大规模修订。在社会共治理念下,我们有必要对水污染管制模式进行反思,探讨一种更适于水污染防治的合作治理模式,以实现水资源这种公众共用物的可持续供给。

一、环境法合作原则的涵义考辨

“合作”一词在人文社科领域广泛应用。广义的合作包含人类群体活动从低到高三种形态:“互助”“协作”与“合作”;狭义的合作则指人类合作的高级形态,它以法律调控为基础,包含着工具理性的内容而又实现了对其超越,迈向人类实践理性,在根本性质上是一种自主的“自治”而非被动的“他治”。{1}从治理理论上看,合作意味着在决策和实践过程中打破了政府权威的唯一性,治理主体除政府外还有企业、社会组织或个人,同时意味着市场和社会逐渐承担更多的社会责任。{2}从行政法角度讲,“合作是行政机关与公民、法人或其他组织之间共同行动的实践理性活动,是对传统公私法划分理论和管制行政法的超越,是一种新的行政法理念和模式。”{1}在环境法领域,环境治理的合作仍需法律的规范与调适。事实上,合作原则正在或已经成为环境法一项公认的基本法律原则。如何“构筑环境合作治理的刚性法律制度及其法律机制,形成绿色发展与环境保护的社会合力,是环境法需要关注的一个重要理论议题和实践面向”{3}。

在对环境法合作原则概念的诠释上,施密特·阿斯曼认为,合作原则奠基于社会主体的认知性与主动性之上,其内容包括国家与利益团体及国家与公众之间的合作,如环境技术规范的订立、环境政策的公众参与等,其适用以政府与公众改变传统的沟通方式为前提。{4}叶峻荣教授认为,在环境立法上应确立“合作协同原则”,合作对象不但包括个人、社会团体还有政府,即使政府机关内部也须有合作观念,只有在法律规范中设立合作协同原则,才能有效结合所有环保力量,发挥大的效率。{5}陈慈阳教授认为,“广义的合作原则,是指包括政府、人民、产业界等所有环境使用者,都应该负有保护环境的责任。更进一步讲,在环境保护领域中国家与所有社会力量必须共同合作。”{6}他根据我国台湾地区“环境基本法”第4条之规定,即“国家、产业界以及人民应负环境保护之义务与责任”,认为“环境法合作原则已非单纯环境政策上之原则,而是环境基本法之原则,惟其内容仍须经法适用者之解释与补充”。{7}蔡守秋教授认为,环境法应坚持合作原则,即自然与社会的相互作用,应主要受行使管理权力的管理者和获得公共利益的公众的影响,公众和国家权力机关应联合起来共同作出影响环境质量的管理政策和措施,公众在鉴定和争取环境公共利益方面应有平等的自由和影响力。{8}汪劲教授认为,环境法协同合作原则是“基于可持续发展目标,国内各部门之间及国际社会国家之间重新审视既得利益与环境利益的冲突,实行广泛的技术、资金和情报交流与援助,联合处理环境问题的行动”{9}。

基于以上学者对环境法合作原则的解读,笔者认为,环境法合作原则在特征上,以解决环境问题为导向,以设计、实施创造性解决方案解决环境管制问题为目标,同时它主张应超越环境治理中传统公私角色的责任性,利害关系人和受影响者均需参与决定过程的所有阶段,政府在此之中扮演协调者、组织者与支持者角色。{10}在性质属性上,“在承认法律原则分为政策性原则与公理性原则的前提下,环境法合作原则当属政策性原则。”{11}而政策性原则一般是对社会经济、政治、国防、生态环境等具有战略性的问题进行设定,故而该原则对环境合作治理有着全局性和根本性的指导作用。

二、水污染治理管制模式之困境

水污染防治法对水污染物的排放具有规范、引导和整序作用。当前,该法对水污染治理适用权威管制模式的一个隐含的假设前提是:水资源属于公众共用物,作为公共服务提供者的政府是保护水资源的当然佳主体。其管制的目的在于防止市场在处理环境行为负外部性上的失灵和制止不重视社会效益的私人决策。然而,现阶段我国水污染法治体系虽逐步完善,但执行效果却不容乐观,水污染违法行为的大量存在折射出这种水污染治理模式的困局。

(一)管制模式的集权性导致水污染治理目标的悬置或异化

毋庸置疑,政府在水污染治理中以权威管制模式治理水污染有着立竿见影的效果。但这种模式伴生着政府权力的强力干预与扩张,具有集权性。当前主流的环境管制模式片面强调以改善政府管制为重心,但对管制权力边界界定付之阙如,使权力主体在经济利益或政绩诱惑下,不仅不能解决市场失灵的问题,反而会阻碍市场功能的正常发挥,导致政府失灵,为掌权者提供了权力寻租的机会。权力缺乏必要的制约使得权力触角在环境各领域延伸,致使环境治理目标的悬置甚至异化。从《水污染防治法》第1条对水污染治理目标的规定看[4],这一立法目标条款作为整个法律文本的价值体现,有其独特的法理依据和功能定位。它影响着治理主体的价值判断,引导其在准确理解法律“原旨”基础上实现水污染治理目标。从环境法合作原则的内涵分析,它强调环境治理应体现人本性,即环境污染治理的终目的是保障人的健康安全。新《环境保护法》的立法目标之一是“保护公众健康”,即让人类环境免于污染和破坏的威胁,且不威胁人类生存发展的安全状态。{12}因而,环境法合作原则下的水污染治理应以“人的安全”为目标导向。显然,《水污染防治法》将“保障饮用水安全”作为直接目标,意味着水污染的治理目标过于谨慎狭隘。

同时,将“促进经济社会全面协调可持续发展”作为终极目标,其实质仍是强调水污染防治服务经济建设。可持续发展理念强调的是环境、经济、社会三者综合利益的平衡。该表述与明确“促进环境与经济、社会的可持续发展”的理念仍有距离,尽管法条标明了“可持续发展”,但其注重的是经济与社会的全面协调,对其中重要的环境层面却未在立法目的上得以强化。这实际上仍是强调法律对水体经济价值的“袒护”,是对“可持续发展”的一种选择性误读,没有上升到现代法之高度。环境法合作原则强调污染治理主体多元化,企业作为水污染合作治理中的重要主体,将这一立法目标等同于“经济发展优先”也就比较合乎逻辑了。在此逻辑指导下,当企业与政府公权力的利益取向一致时二者会形成合谋,造成政府与市场的双双失灵。在缺乏公众参与制衡的情况下,执法者与污染者利益合谋造成的法律规避必然导致水污染治理目标的虚置。

由于在水污染防治制度实施上,国家层面的水污染治理目标政策和法律制度是在地方个性差异的基础上抽象出的共性规律,往往较宏观,只作出原则性或概括性规定以增加其普适性。加之我国行政权力运行的科层制特征使得地方政府在解释与适用上位法时,存在一个法律再解释与政策再界定的过程。这就软化了水污染治理中央决策权对地方政府执法权的法律约束,又因地方政府的经济衡量和政绩诉求等问题,导致了环境执法地方保护主义的盛行。如地方政府以地方水污染治理条例等形式将水污染治理的目标分解,甚至将水污染防治法的倡导性制度、激励性措施作出利于地方经济发展的解释,而对水污染治理则持一种“不求有功但求无过”的心态,导致水污染防治制度执行的异化。

(二)管制模式的单向性导致水污染执法中主体参与的回应性不足

环境法合作原则要求水污染治理需从“政府化”向“社会化”转型,企业和公众作为环境治理主体,其政策参与的内容也从以往的权利需求发展到对利益的诉求,以彰显参与水平的提升和参与能力的增强。然而,仔细梳理现行《水污染防治法》,实为一部典型的“监管者监管之法”:立法思路围绕着向政府确权与授权进行制度设计;治理手段采取“命令—控制”模式规制行政相对人(主要是企业)的污染物排放。该法中有关公众水环境权利的规定仅有5个条款,其余几乎都是命令式的制度安排。[5]作为该法重要内容的“水污染防治的监督管理”和“水污染防治措施”等章节中,多半带有“禁止”“不得”和“应当”等义务性法律条文。这种带有明显行政驱动特征的治理手段表征了水污染管制模式的单向性,造成政府与企业、公众之间权利义务的严重不对等,导致三者之间水污染治理回应性不足。

首先,政府与企业之间排污信息回应不足。水污染的流动性和涉及利益主体的不确定性说明政府自身难以掌握确切的水环境信息以制定正确的治理决策。排污企业作为具体实践者,掌握着为全面的治污所需的技术和信息。然而在水污染防治法的“执法者—企业”二元关系中,作为被管制对象的企业的利益诉求和权利实现机制几乎被隐没在单向性的管制制度之中,出于对利润追求和治污成本考量,它们向政府提供真实信息的意愿大大降低。这使得政府难以掌握准确信息导致决策失误,造成经济发展与水资源保护的矛盾。当污染治理只会给排污者造成成本消耗而不会创造任何收益时,其对治理只能是消极、排斥的。

其次,政府对公众参与水污染治理回应方式单一。环境法合作原则的性质属性要求水污染的治理有赖于政府、企业和公众的主动合作,需在洞悉各主体间目标价值和利益诉求的基础上,通过沟通、协商来提高治理的效率。然而,权威管制是一种自上而下的单向性政府推进型治理模式,公众往往是被动参与。政府回应公众参与的主要依据是政务信息公开和听证制度,凸显了政府对公众参与水污染治理回应能力的单一性。《水污染防治法》第10条规定了公众对水污染行为的检举权,这是该法中公众参与水污染防治直接的表述,但仅限于检举层面,并未从程序上保障公众参与的权利,也未对侵犯该权利的行为应当承担的后果进行规定。如果对监管者法律责任的规定无力,在本身处于被动从属地位且不能自主决定参与主体资格时,公众的水污染治理权利就不能得到保障,也很难期待公众对水污染治理做出积极回应。

(三)管制模式的封闭性导致水污染治理司法保障的乏力

环境司法在当前中国呈蓬勃发展之势:一是政府在顶层设计和政策宣教中将“生态文明”“绿色司法”等作为政治话语的基本元素;二是公众环境权利意识的提高,希望倚重“司法权威”强化对环境政策和行政裁量的司法审查,确立法院在环境利益衡量中的决策者地位。{13}这暗合了环境法合作原则主张的公众参与治理决策全过程,形成政府、市场与公众合作共治模式的内在要求。然长期以来,水污染管制模式的制度逻辑是“以国家的警察权规制那些破坏环境与福利的私人行为”{14},即在制度思路上采取“命令—服从”“违法—处罚”的、封闭性的二元治理结构。其直接后果是“绝大多数法律、法规和规章都是由执法机关在‘执法’名义下加以运用,忽视了司法的保障作用,环境司法作为保护资源和治理污染的重要渠道严重弱化”{15}。

首先,现行《水污染防治法》规定了两大类水污染纠纷:跨行政区域水污染纠纷和水污染损害赔偿纠纷,却忽视了流域水污染纠纷。从该法规定来看,这是以行政调处主导的纠纷解决方式,其本身极不完善:一是跨行政区域水污染纠纷由该法第28条规定[6],但却未对下级政府间的协调权限及其法律效力等实体问题做出明确规定,使得政府对此权力的行使缺乏法律支撑。二是该法对调处纠纷的程序没有合理的制度安排,使得协调的实施缺乏法律依据。三是在水污染损害赔偿纠纷中,公众享有的请求权仅有损害赔偿,但实际中公民享有的实体法权利还包括拥有清洁的水环境、开发利用水资源等方面,这些权益受到侵害时也应享有请求权。四是水污染纠纷的行政调处与诉讼之间的法律关系未厘清,政府处理民事纠纷的性质不清、法律效力不明,且政府间的关系不清,司法难以介入此类因行政处理引起的纠纷。

其次,水污染纠纷的行政解决机制让司法功能在此类案件中的作用无从发挥。其主要表现为:一是诉权行使不畅。水污染受害者因水污染损害所表征的长期性、复杂性、证据收集的专业性和司法技术操作上的难题而无法进入司法程序。即便进入司法程序,因受害者与加害人之间力量悬殊,终难以达到“案结事了”的理想状态,反而隐存次生社会风险,如群体性环境事件。二是审判权行使缺位。水污染的流动性决定了侵权行为地常跨多个行政区域,因而水污染案件不能简单适用《民事诉讼法》规定的一般案件管辖原则,须从流域管理的整体性出发,将管辖权集中在利于审判的机构中,但目前审判管理体制的设置只重视区域而忽视流域审判机构。三是地方保护主义的阻却。由于水的流域特性,上下游之间,政府、企业与公众之间的利益诉求不同,政府可能出于地方经济利益考虑,利用掌握的权力阻碍当事人以诉讼形式获得救济;而在区域管辖体制下,审判机构也受地方利益约束,难以发挥审判权来保护受害者的合法权益。

后,《水污染防治法》对水污染行为设置了以行政管制为主的法律责任体系,仅就水污染损害赔偿纠纷可提起诉讼,使得司法的保障作用仍显弱化。从现实需要上看,司法救助范围不应仅限于损害赔偿,还应拓展到对水环境本身损害赔偿、排除危害等案件。尤其是在水环境公益受到损害时,合理的诉讼机制不仅能有效控制水污染行为,且可分担政府监管的压力。可见,《水污染防治法》对水污染纠纷的司法定位是作为政府以管制模式垄断水污染治理权遭遇“自身失灵”后的“技术补丁”。其主要功能在于弥补水污染损害造成的人身、财产损失,充当的是国家水资源管理中权利与秩序的“安全阀”,是一种调整型环境司法。{16}令人遗憾的是,这种调整型环境司法将水生态系统及其服务的公共利益排除在外,在水环境权利维护和秩序塑造方面收效甚微。

三、水污染合作治理模式的法治价值

良好的水污染防治法律是解决水污染、保护水生态的重要工具,是实现水资源良法善治的基础。环境法合作原则的内涵要求环境保护不能仅靠国家的权威压制或自下而上的公民环境运动,而是需要在法律保障下政府、市场和公众间的良性互动。目前《水污染防治法》的修订正在进行,完善水污染防治法律制度,实现水


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【注释】                                                                                                     
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