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【期刊名称】 《现代法学》
国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量
【英文标题】 The Determination of Investment and the Consideration of the Host States' Development in International Investment Treaties
【作者】 黄世席【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资条约;投资仲裁;投资定义;东道国发展
【英文关键词】 international investment treaties; investment arbitration; definition of investment; development of the host state
【文章编码】 1001-2397(2014)05-0136-11
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.12
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 136
【摘要】

根据《ICSID公约》规定,国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资,而在判定适格投资的标准中,东道国发展是争议最大的一个标准,相关仲裁庭依据“Salini标准”,在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一,或者否认,并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明,东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨,其是裁定适格投资的参考因素,但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求,有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展,而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中“促进缔约国繁荣”的原则要适时改进。

【英文摘要】

One of the requirements of ICSID jurisdiction is that the “investment” should be characterized as a kind of qualified investment based on ICSID provisions, while the development of the host state is one of the most controversial elements for judging the investment. Based on the Salini Test, not all the ICSID tribunals accept that the host States' development should be recognized as an element in their decisions. From the different treaties or provisions made by ICSID, the World Banks Group and international investment agreements, We can conclude that the development of the host state is one aim of most international investment treaties. The development of the host state is an element that should be taken into account when judging whether the investment exists, but not a decisive element.

【全文】法宝引证码CLI.A.1195112    
  
  2013年3月,解决投资争端国际中心(ICSID)公布了2012年底裁定的德意志银行与斯里兰卡政府之间的投资争端仲裁裁决[1],仲裁庭对申请人与被申请国的国有石油公司之间签订的保值协议是否构成《ICSID公约》和德国一斯里兰卡双边投资条约中的“投资”有不同的意见,进而在仲裁庭是否有管辖权以及是否赔偿申请人的问题上有不同的观点。在管辖权的不同意见中,尤其是在裁定有关投资是否属于公约规定的适格投资时,能否把东道国发展作为投资定义的组成标准,是争论的焦点之一(将在后面阐述)。在此基础上得出的不同裁决则直接影响到当事人的权益,因此,在确定国际投资条约规定的投资定义的标准时,能否把东道国发展纳入考量因素是本裁决的关键,其也是本文研究的主要内容。
  一、问题的提出
  国际投资仲裁机构尤其是ICSID在确定管辖权时,首先要根据《ICSID公约》第25(1)条规定确定自己是否对有关争端享有属物管辖权,而其中的一个关键问题就是如何界定公约规定的“投资”的含义或标准。因为公约并没有对“投资”进行定义,投资的定义就由审理有关争端的仲裁庭裁定。不同仲裁庭因为各种各样的原因对投资的要件做了不同或类似的解释,除了在实质性投入(contribution)、存续期间以及风险这三个标准的问题上基本达成一致外,对于东道国发展的贡献则还有不同意见。另外,外国直接投资对东道国以及全球经济发展做出了重要贡献,但是在投资者与东道国尤其是作为发展中国家和经济转型国家以及欠发达国家的东道国之间会产生一定的利益冲突,投资仲裁机构在衡量投资者与东道国之间的权益平衡以及确定管辖权时,是否应当把有关投资对东道国发展的影响考虑在内,或者,能否把促进东道国发展的要素作为投资的定义标准之一,是个关键性问题。ICSID仲裁庭和撤销委员会所作的一些裁决对能否把促进东道国经济发展作为投资定义的标准之一进行了分析,但是观点不尽一致,因此需要根据具体案情进行具体分析。
  从晚近仲裁实践来看,在根据《ICSID公约》第25条确定仲裁管辖权的问题时,相关裁决似乎主要强调实质性投入、风险和存续期间这三个标准,而促进东道国发展被认为是确定投资定义时争议最大的一个标准。对于东道国经济发展的问题,有关裁决或者认为其是《ICSID公约》规定的目的,但并不是“投资要件的必要组成部分”[2];或者认为东道国经济发展并不能被认为是确定投资的一种额外标准,而且晚近仲裁庭也没有把其作为确定投资的标准之一[3];或者认为东道国发展可能只是成功投资产生的结果,其并不是一般投资定义的要件。[4]归根结底,这些不同意见都与《ICSID公约》第25条的解释有关。鉴于此,有必要从国际投资仲裁实践的角度对东道国发展能否作为投资要件或组成要素的问题进行分析。
  《ICSID公约》第25(1)条仅仅规定ICSID管辖权适用于“缔约国与另一缔约国国民之间产生的直接与投资有关的争端”,因此,根据《ICSID公约》仲裁的任何争端都必须首先与投资有关,其才属于 ICSID仲裁庭的管辖权之列。但《ICSID公约》并没有对“投资”进行定义,而且公约起草者事实上也决定不在公约中纳入此定义。国际复兴开发银行执行理事报告指出:“鉴于缔约国同意的基本要件,缔约国如果愿意,可以事先了解什么种类的争端将会或者不能提交中心仲裁,因此就没有尝试对投资术语进行定义。”{1}在《ICSID公约》缺乏投资定义的情况下,什么能够成为ICSID仲裁中的投资就由争端当事人确定,最后由仲裁庭裁定。因此,何为投资的问题是由当事人和仲裁庭根据国际投资条约并结合具体案情决定的,根据对该术语合理性的不同理解可能会得出不同甚至相互冲突的结果,故仲裁庭首先必须考虑当事人选择的确定投资定义的标准。在确定投资定义时,有不同的要素标准,其中争议比较大的就是促进东道国经济发展的目的。
  二、国际投资条约中投资的确定与东道国发展标准的实践和理论之争
  和《ICSID公约》一样,在国际投资法内,也没有统一的投资定义。当根据有关投资条约确定投资定义时,ICSID仲裁庭必须考察某项活动是否属于《ICSID公约》第25(1)条意义上的投资。在不同投资条约之间,投资的定义是不同的,但仍然可以归纳出某些共同特点。尤其是,试图根据《ICSID公约》解释投资含义的仲裁庭通常会提到Salini案[5]确立的标准,即是否存在投资应当考虑如下因素:实质性投入;投资项目持续一段期间;投资者承担某些风险;对东道国经济发展做出重要贡献。
  (一)确定投资定义与东道国发展的仲裁实践
  从管辖权的角度来讲,ICSID仲裁庭首先要确定有关投资是否属于《ICSID公约》第25条意义上的投资,然后才能就争议的实体问题进行裁定。但由于《ICSID公约》并未明确界定投资含义,仲裁庭需要考虑以下问题:是否能从公约条款以及制定公约的相关工作报告中理解出某些项目是否存在《ICSID公约》意义上的投资的标准。国际投资仲裁中许多涉及东道国发展的案例都是在《ICSID公约》保护投资的背景下做出的,有些仲裁庭在解释相关的国际投资协定时也试图引入经济发展重要性的问题,并且在考虑某些投资的存在是否符合《ICSID 公约》的目的尤其是是否必须促进东道国发展的问题时,广泛适用了“Salini标准”,承认东道国发展是确定公约规定的适格投资的要件,但是也有不同的观点。
  1.东道国发展是确定投资的标准之一
  虽然很多裁决把Salini案作为投资定义标准论争的渊源,但是就东道国发展的角度来讲,20世纪末的 Ceskoslovenska obchodni banka,a. s. v. Slovak Republic(CSOB)案对此问题已有论述。在该案中,仲裁庭裁定有关投资必须对东道国的经济发展有积极影响,并认为《ICSID公约》序言“允许那些目的在于促进某一缔约国经济发展的国际交易合作可以被认为是公约意义上的投资”。[6]
  2年后的Salini案裁决指出:“投资通常涉及实际投入、存续一定期间以及交易风险,但通过阅读公约序言,也可以把促进东道国经济发展作为一种额外的条件。”[7]该裁决首次把东道国发展作为投资的要件之一,揭开了以后论争的序幕。3年之后的 Joy Mining Machinery,Ltd. v. Egypt 案更进一步,仲裁庭在阐述自己的管辖权标准时要求有关投资要对东道国经济发展做出重大贡献。[8]
  随后出现的 Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia (MHS)案是有关东道国发展标准的一个重要案例。在该案裁决(随后被特别委员会撤销)中,独任仲裁员裁定获得《ICSID公约》保护的投资的一个要件就是对东道国经济发展有重大贡献,并指出,对东道国经济发展做出贡献具有特别重要性,因为投资的其他标准要么不是决定性的,要么就是似乎表面上得到了满足。[9]虽然该裁决后来被撤销委员会的多数委员裁决撤销,但是持不同意见的Shahabuddeen法官指出,对东道国经济发展的实质性或者重大贡献是ICSID投资的一个条件。如果不能把促进经济发展作为投资的要件,东道国可能就不得不去保护那些以东道国经济发展为代价而系统性地获取财富的实体。[10]《ICSID公约》序言陈述的并不仅仅是国际投资对东道国的经济发展起到作用的问题,而是如果有关投资被认为是《ICSID公约》意义上的投资并获得公约争端解决程序的保障,其必须对东道国的发展做出贡献。该要求是成为ICSID保护的投资的必要条件。[11]
  另外一个相对重要的裁决是Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo (Mitchell)案的撤销裁定,其削弱了经济发展标准的重要性。撤销委员会指出:“是否存在对东道国经济发展的贡献是投资的一个关键性的(尽管不是充分的)特征或毫无疑问的标准,但其并不意味着有关贡献必须是相当大的或者成功的;当然,ICSID仲裁庭没有必要去评价有关投资活动的真正贡献。有关投资经营通过一种或者其他方式对东道国经济发展做出了贡献就足够了,无论如何,这种经济发展的概念是非常宽泛的,并且根据具体案情也是易变的。”[12]
  较新的案例是2013年3月才公布的Deutsche Bank v. Sri Lanka案,斯里兰卡政府任命的巴基斯坦籍仲裁员Khan提出了不同意见,指出“最近的裁决并没有拒绝承认经济发展贡献是投资的一个典型特点”。[13]尽管经济发展的特点被认为是主观性的,但其不缺乏任何实用性,并且事实上在投资和公约目的之间维持着一种很重要的联系。这种投资和经济发展之间的联系在公约的序言和世界银行执行理事会的报告中都得到了强化。[14]你怀了我的猴子
  以上是ICSID仲裁裁决中支持把东道国发展作为裁定投资时的第四标准或者重要标准的主要案例,根据有关案情,可以推定有关投资如果涉及公共利益、技术知识的转让、增加东道国GDP或者对东道国发展带来了积极影响,就有可能被认为是《ICSID公约》规定的投资而受到争端仲裁条款的保护。但是,也有些裁决因为过于注重经济发展、放弃了社会和文化方面的发展而受到批评,譬如MHS 案和Mitchell案。
  2.东道国发展不是确定投资的标准
  与前述承认东道国发展应当作为确定投资定义的一种标准或考量因素的裁决形成鲜明对照的是,也有一些仲裁庭采取了一种显著不同的方法,认为经济发展贡献不能作为投资标准,拒绝承认经济发展标准的重要性。
  譬如LESI-Dipenta v. Algeria案裁决指出,促进东道国经济发展不能被认为是投资存在的一个独立构成要件,尽管其可能含蓄地包含在其他三种标准之间。[15]这种观点在随后的LESI S. p. A. et Astaldi S.p.A. v. Algeria案中得到了重述。该案仲裁庭认为对东道国经济发展的贡献并不是适格投资的条件之一,不能把“Salini标准”作为一般规则予以适用,而应当根据个案进行分析;没有必要确定有关投资是否对东道国经济发展做出贡献;这是一个很难确定的条件,并且此条件已经包括在其他三个条件之内了。[16]
  持有类似观点的还有Pey Casado v. Chile案。该案仲裁庭认为,“投资定义只包括三个要素,促进东道国发展的要件很难确定,并且该要件似乎提到的是争议的实体问题而不是中心的管辖权。一项投资可能以在不失其资格的情况下而被证明对东道国有用,但也可能无用。事实上,《ICSID公约》序言提到了对东道国经济发展的贡献问题,然而这种参考是作为投资的结果而不是条件存在的,公约通过保护投资而促进了东道国的发展。但这并不意味着东道国发展是投资定义的组成要素,这也是其他仲裁庭认为这个要件实际上包含在其他三个要件之中的原因。”[17]
  在此问题上,Saba Fakes v. Republic of Turkey 案仲裁庭甚至走得更远,因为其明确拒绝了该条件。该仲裁庭认为,尽管《ICSID公约》序言提到“有必要进行国际合作以促进经济发展”,但是如果进行明显偏离其字面意义或者功能的理解,则有点过分。仲裁庭认为,尽管东道国的经济发展是《ICSID公约》的明确目的之一,但该目标自身并不是确定投资定义的独立标准。期望投资能够促进东道国的经济发展,此类发展是一种可以期望的后果,而不是许多投资者为实现投资目标而必需的单独要件。单独来讲,某些独立的投资可能对东道国是有用的,而对投资者自身则可能没有价值。某些希望能够带来丰厚利润的投资最终被证明可能是一场经济灾难。单从原因的角度来讲,这些项目并不属于投资概念的范围之列。[18]根据该案裁决,东道国经济发展是《ICSID公约》主要目的之一以及投资希望产生的结果,但其并不必然就是投资的一个要素。
  2013年3月公布的 Deutsche Bank v. Sri Lanka 案多数仲裁员裁决指出,ICSID仲裁实践的发展意味着只有三个相关的要素是与投资定义相关的,即实质性投入、风险和持续期间,相反,促进东道国经济发展并不能被认为是单独的投资标准。在将这三个标准适用于有关的保值协议时,仲裁庭指出所有的条件都满足,尤其是,仲裁庭认为它们涉及斯里兰卡的发展贡献。[19]
  Quiboraxv. Bolivia案采取了类似的方法。根据该案裁决,实质性投入、风险和持续期间是所有一般投资定义的组成部分,而对东道国发展的贡献则否。对东道国发展的贡献通常被认为是Salini案确立的投资定义的组成部分,但此类贡献更应当被认为是成功投资的后果,而似乎不是要件。如果某项投资失败,其可能未对东道国做出任何贡献,但并不意味着其不能被认为是投资,仲裁庭因此认为,对东道国发展的贡献不是投资定义的组成部分。[20]
  也有些仲裁庭不在裁决中探讨东道国发展能否成为投资的标准问题,而是采取一种变通的做法。譬如 Phoenix Action Ltd v. Czech 案,该案裁决强调Salini案的客观标准仅仅要求有关国际投资对经济做出贡献就可以了,而不是对东道国的发展做出贡献。裁决指出:某一项国际投资对东道国发展的贡献是无法估量的,因为对发展有不同的观点而更难估量。因此应当适用一种不太激进的方法,即集中探讨一项国际投资对东道国经济的贡献,而其确实也是诸如实际投入、期间、风险这些要素体现的投资概念的内在东西,并且原则上是可以推定的。[21]
  从前述相关仲裁实践可以看出,许多仲裁庭适用所谓的“Salini标准”裁定是否存在投资行为,但是近来开始强调该标准并不是固定不变或者强制性的,相反,考虑到各个案件的具体案情以及同意 ICSID仲裁的相关文件的性质,仲裁庭愿意采纳一种更加灵活和务实的方法界定投资的定义,主要表现就是有关仲裁裁决对东道国发展状况的描述多种多样,前述分析足以说明这一点。
  (二)学者对东道国发展能否成为确定投资标准的分析
  如同国际投资仲裁实践一样,学术界对于东道国发展能否成为投资的标准之一也有不同的意见。
  赞成东道国经济发展是投资的标准之一的学者Michael Hwang(前述 MHS 案独任仲裁员)撰文支持自己的仲裁观点,并列举了为什么经济发展可以被认为是一种必要的投资标准。首先,尽管《ICSID公约》序言没有约束力,但其确实体现的是公约缔约国加入该公约的主要根据。虽然许多非经济活动也被认为具有经济价值(譬如埃及经济主要依靠其旅游产业收入),但促进非经济方面的发展(譬如艺术和文化)并不是《ICSID公约》明确的目的之一。其次,把经济发展作为标准之一也是合理的,因为投资者促进东道国发展的补偿最终都是金钱或者具有财产价值的东西,因此,仲裁庭最终都必须把经济价值与投资者的实际投入相联系。从经济术语的角度来讲,经济价值直接体现投资者贡献给东道国的价值。再次,不具有经济价值的非经济活动很难进行评估,实践中任何仲裁庭都很难确定此类贡献的实际评估问题。最后,如果完全排除经济发展的标准,其他三个标准即实际投入(现金或其他方式)、风险和期间的条件就很容易得到满足{2}。譬如,许多商业贷款可能也符合上述三个标准,但是也许仅仅只有某些贷款是《ICSID公约》第25条规定的适格投资。在CSOB案中,在裁定某一特殊的贷款是否是投资时,仲裁庭指出:“根据公约第25(1)条对投资概念的完全理解,与一项交易仅仅因为其实际上是贷款而不能被认为投资的结论是相反的。事情确实如此,因为一项可能在很大程度上促进东道国经济发展的贷款必须满足某些条件。”[22]尽管如此,也有人对经济发展能否作为投资的一个标准提出疑问。譬如,Douglas认为,鉴于经济发展标准的实体性质,其是不切实际的,因为证明相关资产或者资源的实际投入最终能否促进东道国的经济发展,可能通常是一个估量的问题,有范围很广的理性判定标准{3}。Gaillard认为,《ICSID 公约》序言仅仅承认投资可以促进经济发展,但并不意味着经济发展就是确定投资概念的关键性要素{4}。Sasson也指出,东道国发展是一个不完善的预测因素,取决于东道国经济规划的波动性。譬如一座核电站一年内就可能给东道国带来很大程度的发展,但是下一年因为环境问题就有可能变成灾难{5}。
  国际投资仲裁的权威学者C. Schreuer指出,《ICSID公约》的主要目的是促进经济发展,经济发展在很大程度上取决于民间国际投资,公约的目的就是通过创立一个有利于投资的氛围而鼓励民间国际投资。另外,根据ICSID判例法有可能发现公约规定的投资所具有的一些特点,其中包括“有关投资项目应当对东道国发展做出重大贡献”。 Schreuer指出,东道国发展是投资的第五个特点,但其并不是一般投资的必要特征。虽然公约序言和执行理事会报告指出发展是公约的目的和宗旨之一,不过这些特点并不能必然被认为是管辖权要件,而只能被认为是公约所规定的投资的典型特征{6}。
  因此,无论是在仲裁实践中,还是在学术领域,对东道国发展能否作为投资的要件都有不同的观点,此种分歧固然与不同案件的具体案情有关,当然也与仲裁员或者学者所属各自国家的发展程度

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1} IBRD. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationais of Other States [R/OL].[2013-12-18]. https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partB-section05? htm#03.卧槽不见了

{2} Michael Hwang, Jennifer Fong Lee Cheng. Definition of “Investment“A Voice from the Eye of the Storm [J]. Asian Journal of International Law,2011,(1):99-129.

{3} Zachary Douglas. The International Law of Investment Claims [M]. Cambridge/New York: Cambridge University Press,2009:202.

{4} Emmanuel Gaillard. Identify or Define? Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice [G]//Christina Binder, et al. International Investment Law for the 2Ist Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer. Oxford/New York: Oxford University Press,2009:403.

{5} Monique Sasson. Substantive Law in Investment Treaty Arbitration: The Unsettled Relationship between International Investment Law and Comparative Public Law [M]. Kluwer Law International,2010:35.

{6} Christoph Schreuer, et al. The ICSID Convention: A Commentary [M].2nd ed. Cambridge University Press 2009:128.

{7} Valentina Okarn-Bisant. Proposals to Combat the Multilateral Investment Guarantee Agency's Deficiencies: Promoting Private Water Investments and Preventing Corruption and Consumer Risks [J]. Sustainable Development Law Journal,2011,14(1):23.

{8} Omar E. Garcia-Bolivar. Protected Investments and Protected Investors: The Outer Limits of ICSID's Reach [J]. Trade, Law and Development,2010,2(1):159.

{9}温先涛.《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(一)[G]//陈安.国际经济法学刊.北京:北京大学出版社,2012,18(4):172.

{10} Chester Brown, Kate Miles. Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration [M]. Cambridge University Press,2011:605.

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