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【期刊名称】 《中国律师》
浅析违法解除或终止劳动合同的继续履行
【作者】 程阳【作者单位】 北京市兰台律师事务所
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2019年
【期号】 4【页码】 62
【全文】法宝引证码CLI.A.1277942    
  
  

《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行,除非劳动合同已经不能继续履行。

一、劳动合同继续履行中的利益失衡

用人单位启动解除或终止劳动合同,核心目的在于让劳动者不再与公司有任何瓜葛,即双方权利义务终结,而一旦裁决继续履行,用人单位的终极目的将会落空。笔者认为,作为用人单位,“兴师动众”地让一个人“走”,当这个人再度“归来”时,其结果将是对用人单位自主管理权的极大挑战。

当然,不同的用人单位对于这种结果的认知和接受程度是不同的。我们发现,越来越多的劳动者“深谙此道”——“项庄舞剑,意在沛公”,继续履行只是谈判的筹码,获得高于违法解除赔偿金的利益才是其真正的目的。而员工边与用人单位打官司边挣钱,这恐怕对于公平本身也是一种考验。

由于劳动关系人身依附性极强,经过几年的劳动争议诉讼双方还可以握手言和、不计前嫌的并不多见。继续履行劳动合同执行性差,对于裁决既判力也是一种极大的挑战。

笔者正在处理一个案子,用人单位违法解除劳动合同被判决继续履行,同时判决还要求用人单位签订无固定期限劳动合同。而在强制执行阶段由于员工坚决不同意再签订的劳动合同中的部分条款,法官在6次谈判仍然无果后只好裁定中止执行,而用人单位要求劳动者上班,劳动者又以劳动合同未签订为由拒绝,这样的循环争议不知何时休?

笔者认可在违法解除或终止劳动合同中,可以将继续履行作为救济措施之一,但是否一定是原则性的救济措施值得再探讨。

二、劳动合同不能继续履行的实践判断模式

法律对于到底如何判定劳动合同不能继续履行没有明确规定,实际中的案例更是五花八门,笔者通过相关案例以及各地的纪要文件,总结出以下几种模式:

(一)以裁定继续履行为原则,不继续履行为例外

以北京为例,《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定,如果劳动者要求继续履行的,原则上应当支持。

之所以有这样的裁判模式,笔者理解,仲裁院和法院从适用法律角度,根据《劳动合同法》的规定解读出的就是以继续履行为原则。

菊花碎了一地

(二)除考虑劳动合同履行的客观标准外,同时考虑劳动合同履行双方的主观情况

《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第(七)项“仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时,应当注意哪些问题?对于劳动合同不能继续履行的审查,应当基于用人单位的抗辩而启动”。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示,还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》表明,依照《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定,劳动者坚持要求继续履行劳动合同,而用人单位坚持解除或者终止劳动合同,经向当事人释明后双方仍然坚持的,可以认定劳动合同已经不能继续履行,应判令双方劳动关系解除或终止,并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

该模式突破了只考虑客观标准,同时考虑劳动合同双方主观的重要性,从劳动合同本身的人身属性角度看,更符合劳动关系的本质。

(三)双方劳动关系互信基础的存在作为是否具备继续履行的重要标准

广东省深圳市中级人民法院在何某与深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书(〔2016〕粵03民终9742号)中指出,首先,劳动关系具有人合性,劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任的基础上,银轮蒲圻公司认为何某不符合录用条件,不同意继续维持双方之间的劳动关系,双方的信任基础已明显不复存在。其次,何某也已离开原工作岗位较长时间,且何某亦有诉请违法解除劳动合同的赔偿金,故本院认为双方的劳动合同已经不能继续履行,何某请求继续履行劳动合同,本院不予支持。

该模式将劳动关系的互信基础作为劳动合同履行是否继续的重要因素,与裁判模式二在主观模式上有异曲同工之处。不同的在于,该模式对于客观上是否具备履行条件并未深究。

(四)在上述模式差异情况下,不具备客观继续履行的共识性判断

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中规定得比较全面,包括用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的等。《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条规定,劳动合同虽然具备继续履行条件,但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的,不应当再判决继续履行劳动合同。

三、裁判继续履行后,用人单位的经济成本

(一)违法解除或终止之日至劳动合同恢复履行期间的工资待遇

1.正常工作的工资标准。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一)》第24条,《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国

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