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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
调整绝对刑事责任年龄制度新思考
【作者】 金泽刚张涛
【作者单位】 同济大学{教授}上海社科院法学研究所{硕士研究生}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 低龄恶性犯罪;12周岁;情节特别恶劣;报请最高人民检察院核准
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 6
【摘要】

从违法犯罪未成年人惩治观转向、被害人保护与刑法公众认同的三个维度看,有必要对绝对刑事责任年龄制度进行适度调整。建议在维持现行绝对刑事责任年龄14周岁不变的前提下,充分运用原则与例外的关系,对《刑法》第17条第2款和第3款进行修改。从而,结合民事、行政法律,在我国形成一个从8周岁到12周岁,再从12周岁到14、16、18周岁的既相互衔接又有重叠交叉的立体法律责任年龄层次体系,使年龄这一客观因素在整个未成年人法治体系中能够“相互照应”“各司其职”,该方案的优势还在于其“重叠区域”具有可选择性,以适应不同的法律治理方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290231    
  

一、问题的提出

近年来,低龄恶性犯罪案件屡见报端,[1]其中引发全国讨论与关注的案件达十余件。[2]现行《刑法》17条规定,未满14周岁未成年人犯罪的,不负刑事责任,因而对这些严重侵犯他人生命、健康的“恶少们”,司法机关往往一放了之,顶多收容教养3年。实际上,当前低龄恶性犯罪已不再是激情化、突发性的代名词,越来越多的案件呈现出成人化、专业化趋势,包括行为人“有明显的预谋”“作案前经过精心策划和充分准备”“作案后处理作案现场、掩盖犯罪痕迹”等,部分行为人还具备一定的反侦查“技巧”。[3]这不禁让人产生疑问:他们还是法律需要精心呵护的未成年人吗?

面对如何遏制低龄恶性犯罪这个问题,刑法理论界一直存在争议。“降低派”主张通过扩大刑事责任主体范围,降低绝对刑事责任年龄至12周岁,让12-14周岁区间的“恶少们”罚当其罪。[4]而“维持派”或认为14周岁以下的未成年人不具有辨认和控制能力,或固守刑法谦抑性,认为解决上述问题的根本之策在于激活未成年人惩戒教育措施,应当慎用刑罚。[5]两派观点各不相让,“降低派”虽是理论界的弱派,却得到不少实务界与民众的支持。再加上近期立法机关已着手修订《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》,刑法如何应对低龄恶性犯罪问题,是维持不变,还是修改降低再成理论研究的热点。

先来看“维持派”的观点。第一,“维持派”以刑法谦抑为由,认为解决低龄恶性犯罪问题的根本之策在于落实与完善对未成年人的惩戒教育措施,从而忽视了刑法的应有功能。一方面,刑法的谦抑性是针对封建刑法残酷性、干涉性、恣意性而提出的,[6]在现代法治框架下,不能动辄以刑法谦抑性阻却刑法功能发挥。如今,德、日、美乃至世界多数国家刑法立法正接受刑罚扩张化、法益前置化的洗礼,德国刑法学家克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)曾说,1975年以后,德国刑法的保护重点便不在于个人,而以公众保护为主……社会安全保障之一般预防占据了重要的位置。[7]另一方面,社会综合治理中,刑法参与也是极为重要的一个方面,[8]正所谓“刑法一小步,社会治理一大步”。[9]从逻辑上说,刑法参与社会治理,需对社会治理中的难点进行回应,要么改变制度设计,要么充分发挥司法能动性,促进社会现实、法律文本、司法活动之间的互动,形成良性的法治循环。“维持派”以不变应万变,恐难符合刑法积极参与社会治理的要求。再则,惩戒教育措施应是一个前后衔接的体系,实践表明,对低龄恶性犯罪案件中的行为人,若仅用前端的惩戒教育措施加以处置,而漠视具有惩罚性质的刑罚防线,对于预防和矫正低龄恶性犯罪效果不大。况且,对于一种反社会人格是否可以通过教育的措施予以矫正,本身就存在疑问。

第二,“维持派”还有一个心理学支持的理由,认为实施恶性犯罪的低龄行为人生理与心理发育不匹配,也就是说,即使14周岁以下的未成年人辨认能力有所提升,但控制能力仍未达到“自由意志”的要求,因此不具有刑事归责中“具有控制能力”的要求。[10]我们认为,刑事责任认定中的控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力,在判断上极具复杂性。司法实践中认定的基本规则是,原则上行为人具有辨认能力,即可推定有控制能力。心理障碍、智力缺陷均不影响控制能力的认定。如四川省高级人民法院在罗某“故意杀人罪复核刑事裁定书”中认为,罗某患有精神分裂症、受教育程度、曾经的遭遇,均不能成为加害他人的理由,不影响对其控制自己行为能力的认定,依法应当负刑事责任。[11]再如,最高人民法院在刘某“强奸罪一案驳回申诉通知书”中认为,尽管刘某存在智力缺陷,但从其在本案发生前后的行为可以看出,在实施强奸之时,其具有辨认和控制自己行为的能力,应当承担刑事责任。[12]况且,控制能力的判断需要结合心理学进行个案判断,因人的生长环境、状况而异,一概将未满14周岁的未成年人认定为无控制能力并不妥当。

“降低派”认为将刑事责任年龄降到最低12周岁与社会发展实际比较契合,但似乎仍未解决辨认、控制能力认定标准过于单一的问题,故而又有人提出对绝对刑事责任年龄实行弹性化的主张,即以一种渐进的方式逐步取消绝对刑事责任年龄制度。[13]且不说绝对刑事责任年龄制度仍具有存在的价值,[14]单从取消绝对刑事责任年龄对刑事责任体系冲击的角度而言,这一方案可能很难被立法者接受。况且,《联合国儿童权利公约》要求缔约国应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构,尤应规定最低年龄,在此年龄以下的儿童应视为无触犯刑法之行为能力。[15]以一种渐进的方式逐步取消绝对刑事责任年龄制度的观点,有违《联合国儿童权利公约》的规定,不符合世界刑法发展潮流。

如此一来,理论争议在此似乎陷入了困境。那么,是否可以在“降低派”和“维持派”争论的基础上,对绝对刑事责任年龄的设置谋得一种切实可行,且可能被立法者认可的路径,这是刑法必须回应的一个问题。

二、绝对刑事责任年龄制度调整的理论前提

现行法律制度的去旧立新不能仅以社会现实为前提,还需要深入找寻法理依据,铺就制度调整的理论前提。一方面,从刑事法律关系中行为人与被害人视角来看,绝对刑事责任年龄制度调整确有必要;另一方面,从公众的刑法认同感角度而言,绝对刑事责任年龄制度调整也是回应公众认同与时代发展的必然要求。

(一)违法犯罪未成年人惩治观转向

改革开放以来,国家对未成年人违法犯罪的惩治理念一直坚持教育挽救为第一要务。1991年《未成年人保护法》明确规定对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的基本原则,确立了未成年人惩治观的基本面向。2019年12月最高人民检察院修订施行的《人民检察院刑事诉讼规则爬数据可耻》增加规定司法保护的基本原则,其457条第1款规定,人民检察院办理未成年人刑事案件,应当贯彻“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则,坚持优先保护、特殊保护、双向保护,以帮助教育和预防重新犯罪为目的。“教育为主、惩罚为辅”的惩治观认为,未成年人原则上应是法律保护的对象,即使是犯罪的未成年人,为其全面发展,法律也不能将其像正常犯罪人一样对待,而应像慈父一样予以关怀。

诚然,教育对违法犯罪的未成年人是必不可少的,但过于降低“惩罚”的功能是现今“熊孩子”和“恶少们”不断增多的重要原因。从实践效果来看,“教育为主、惩罚为辅”惩治观对未成年人犯罪的惩治与预防效果不彰。主要表现为两个方面:

第一,“教育为主、惩罚为辅”的惩治观将未成年人犯罪司法实践带入一个矛盾尴尬的境地。据统计,全国法院系统年审理的未成年人刑事案件量从2008年起连续下降,至2015年,案件量约减少为2008年的一半,然而2008年至2015年全国法院系统审理的刑事案件整体数量却逐年上升。在整体犯罪率上升、未成年人恶性案件时有所闻的情形下,未成年人犯罪案件数量反而断崖式下降,这便说明,未成年人犯罪案件可能被人为地阻挡于司法裁判之外,大部分案件在走审判程序前被“教育”掉了。

第二,“教育为主、惩罚为辅”的惩治观是否有利于实现预防未成年人犯罪的价值目标已令人生疑。由于其空洞性、长期性、单一性与结构复杂性,采用教育、感化的手段预防未成年人犯罪的效果如何,至少长期以来都难以被证明。事实上,在“教育为主、惩罚为辅”原则指引下,《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》因极少具有惩罚性条款,被戏称为“不长牙齿的法律”,难以起到威慑效果。[16]

1845年,马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中说:“新唯物主义的立脚点是人类社会,或者社会的人类。”[17]这为我们提供了新的思路:未成年人惩治观要不要转向、如何转向,都必须回归到“人类社会,或者社会的人类”中来。

首先看“社会的人类”。根据学者持续数十年的研究,随着生活条件的不断改善,儿童身高和体重呈现持续增长趋势,1975-2005年,我国7至18岁男、女儿童青少年的平均身高分别增长6.5和4.7cm。[18]学者们得出结论:根据突增高峰年龄的提前、年增长值大幅度提高、突增高峰出现前后各指标增长量的变化,中国城市儿童青少年生长发育显著提前。[19]

再看“人类社会”。改革开放至今,社会的变迁是全方位的,不仅包括经济、生活方式等,也包括价值观、人生观等。21世纪后,网络的普及猛然开拓了人们的知识获取方式,可以说,时至今日,无论是人们的认知能力还是认知水平,已今非昔比,未成年人也不例外。在某种意义上,未成年人利用网络了解世界认识世界的能力更强,将社会变迁的历史背景投影到未成年人的成长历程中来则会发现,改革开放初期的未成年人和当代的未成年人在认知方面已相差甚远。

实际上,近年来,有关部门已注意到了上述问题,开始对“教育为主、惩罚为辅”的未成年人惩治观进行反思与修正。主要有以下体现。

第一,学校、教师惩戒权的确立。学校、教师惩戒权萌芽于2009年。2009年,教育部《中小学班主任工作规定》出台,该规定最具特色之处在于,在教师七大权利中增设一项班主任的批评教育权。即班主任在日常教育教学管理中,有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。2019年中共中央《关于深化教育教学改革全面义务教育质量的意见》出台,提出落实教师教育惩戒权。同年11月,《中小学教师实施教育惩戒规则(征求意见稿)》出台,明确提出教育惩戒是教师和学校的职务行为,是履行教育教学职责的法定职权。《征求意见稿》详细规定了十余种惩戒措施,并将教师惩戒与学校惩戒区分性规定,按照程度分为一般惩戒、较重惩戒和严重惩戒,具体包括书面检讨、隔离反省、限期转学、纪律处分等。[20]

第二,行政立法拟将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。2017年2月,公安部公布了《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》,其中最为突出的一点是,将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。此次《征求意见稿》是从我国未成年人违法犯罪的实际出发,引导针对我国未成年人违法犯罪的法律政策,从过于重视“普遍的教育矫治”向适当添加“迫不得已的惩罚”改变。[21]

以上转变表明,人们已经认识到了惩治观的局限性,无论是学校老师的教育惩戒,还是公安机关治安管理处罚,虽然依然是坚持“教育为主”,但至少体现出“惩罚”的成分和范围在增加。立足于“人类社会,或者社会的人类”,面对低龄未成年人犯罪的严峻现实,未成年人犯罪惩治观在刑事法中需要一次更加深入的转向。

(二)被害人保护理论

受“犯罪原因论”的影响,被害人学起初是通过研究被害人特性、被害关系进而探寻犯罪产生原因,以更好地预防犯罪的一种学问。新近以来,被害人学开始转向对被害人权利保护问题的研究,并试图建立刑事责任与被害人权利保护之间的关键联系。[22]理论发展至今,可以说,在当下的刑事司法实践中,考虑被害人保护已是刑事责任判断的重要一环。

根据德国刑法理论,被害人保护理论建立刑事责任与被害人权利保护之间关键联系的核心在于对被害人参与责任的衡量,即被害人的参与责任达到何种程度才值得刑法降低保护,甚至丧失保护?[23]在我国刑事司法中,被害人参与责任不仅影响量刑,甚至有时会影响定罪。例如,根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕33号)的规定,在交通肇事案件中,只有在行为人负事故的全部责任、主要责任或同等责任时,才有可能构成犯罪。[24]

无论如何,在刑法基本原则指导下,被害人参与责任不足以使刑法丧失对其的保护,刑法必须


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}金泽刚:《于法较真(3)》,上海三联书店2019年版。

{2}金泽刚:《于法较真(2)》,上海三联书店2018年版。

{3}金泽刚:《于法较真》,上海三联书店2016年版。

{4}张颖鸿、李振林:《恶意补足年龄规则本土化适用论》,载《中国青年研究》2018年第10期。

{5}张俊英:《“恶意反控责任年龄”规则的刑法本土化构想》,载《青少年犯罪问题》2018年第6期。

{6}姚建龙:《中国少年司法制度发展中的问题与少年法院的创设》,载《青年研究》2001年第12期。

{7}宋英辉:《理性看待刑事责任年龄制度》,载《检察日报》2016年10月24日。

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