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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
论运用从业限制保护未成年人免受性侵的困境与出路
【作者】 雷庚【作者单位】 华东政法大学{博士研究生}
【分类】 司法
【中文关键词】 性侵未成年人;从业限制;现实困境;规则缺失;规则之治
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 96
【摘要】

当前我国未成年人遭受性侵的事件时有发生。为履行保护未成年人的国家义务,从业限制规制工具被有些地方运用以期能够改善相关环境。理论上,前述规制工具既具备改善相关环境的有效性,又具有因运用不当而在有效性与合法性方面制造问题的危险性。鉴于目前的法律体系中缺失相关规则,前述规制工具的实际运用遭遇到不被允许运用以及不能有效且合法运用的困境。为克服前述困境,应当秉持规则之治的观念完善《未成年人保护法》,使其既为前述规制工具的能用提供法律依据,又为前述规制工具的有效且合法运用提供具体指导。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290230    
  
  

一、引言

未成年人是家庭的希望、国家的未来,需要在安全的环境中茁壮成长。然而权威机关发布的数据表明,我国未成年人遭受性侵的事件不断发生。[1]为履行保护未成年人这一由宪法规定的国家义务,从业限制规制工具被有些地方运用以期能够改善相关环境。例如2017年12月1日,淮阴区政法委、法院、检察院、公安局、关工委、教育局等9家单位会签出台《关于性侵未成年人犯罪人员从业限制及信息公开制度》;2019年5月9日,上海市16家单位联合出台《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》;2019年8月,贵州省检察院、省法院、省教育厅、省公安厅等12家单位联合出台了《关于在密切接触未成年人行业建立违法犯罪人员从业限制制度的意见》。从业限制规制工具被运用于保护未成年人安全的创新性做法,赢得了民众的广泛支持,例如,上海将在全市范围内建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的消息一经公布,便引爆了中国的舆论场。一时间,不仅人民网、央视网等主流媒体纷纷以“全国首个省级涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度建立”“全网点赞!上海限制涉性侵犯罪者从业!教师、医生、保安等均需审查”等为标题进行正面报道,广大网友也不吝溢美之词,除了高度赞扬上海做法之外,更是希望自己的家乡也能向上海学习,及时出台类似的制度。不仅如此,最高人民检察院同样肯定了各地运用从业限制规制工具保护未成年人安全的做法并表达了推广意愿。[2]所以,虽然目前从业限制规制工具仅是被少数地方运用于保护未成年人安全,但是,在赢得了民众的支持以及最高人民检察院的肯定之后,相信此规制工具势必会被更加广泛地运用甚至于最终演进为全国性制度。

现今是中国全面推进法治建设的时代,国家义务的履行既要追求结果的有效性,又要追求过程的合法性。面对从业限制规制工具开始被用作履行相关国家义务的现实以及可能被扩大化运用的未来,有必要从有效性与合法性的角度出发,对此规制工具进行理论透视:一方面,通过回答“工具是否具有改善相关环境的能力?如果有,此能力如何才能充分发挥?”等问题,透视此工具是否有履行相关国家义务的有效性,以避免徒劳的工具运用与资源浪费;另一方面,通过回答“工具受到何种程度的法律约束,需要何种依据方可运用?在运用过程中是否有可能偏离法治要求?如果有,如何才能避免?”等问题,透视此工具合法运用的条件。一旦经过理论透视,基于工具的有效性决定将其运用,那么,为确保运用契合既有法律制度,尚需结合前述工具透视的理论成果,回答下列问题:在既有的法律制度之下,前述规制工具是否被允许运用?是否能被充分运用?是否能被合法运用?如果答案均是否定,则表示当前法律制度阻碍了前述工具作用的发挥以及难以保障其运用的合法。此时,势必要通过制度调整,克服相关阻碍以确保前述规制工具被有效且合法的运用。

综上所述,本文的研究可被分为以下四个层次:第一,立足于从业限制规制工具被开始运用以及将要扩大化运用的现实,思考此工具究竟是否具有改善相关环境的有效性;第二,假如答案是否定的,那么,为避免资源浪费,应当及时叫停其已有的运用和杜绝其扩大化运用的可能;第三,假如答案是肯定的,那么,应当从实际运用的角度,研究现有制度是否足以在确保合法的基础上释放其有效性;第四,假如既有制度无法保障前述工具有效且合法的运用,那么,应当给出具体的制度调整方案,确保工具能够被有效且合法的运用,从而实现改善相关环境的目的。

二、理论透视:从业限制规制工具的两面性

从业限制规制工具理论上具备实现规制目标的能力,只是该能力的发挥与目标的实现以符合特定条件为前提。前述工具的实际运用若不符合相关条件,势必会出现既无法实现规制目标又违反法治要求的后果。所以,从业限制规制工具存在两面性,一方面,它拥有实现规制目标的有效性;另一方面,它又有制造有效性与合法性问题的危险性。

(一)有效性:实现规制目标的能力

随着环境污染、生态危机、食品安全等与现代技术相伴的风险不断出现,并在全球范围内引起广泛关注,对风险的防范与控制成为现代政府极为重要的一项任务。[3]从风险规制的视角观察,当未成年人面对屡受性侵的风险之时,规制机关必须选择合适的规制工具予以规制。从业限制规制工具本质上是国家强制性剥夺特定主体进入相关行关就业的权利自由,其一旦运用于保护未成年人安全,作用于规制对象后势必产生将规制对象与未成年人隔离的效果。此时,只要规制对象的确是对未成年人有安全威胁的风险主体,那么,此规制工具的运用因为成功将风险与未成年人隔离,所以实现了保护未成年人安全的规制目标。[4]由此可见,基于隔离风险的能力,从业限制规制工具拥有实现规制目标的有效性。

(二)危险性:制造有效性与合法性问题

1.制造有效性问题。基于风险的复杂性、多样性和难确定性,有效的风险规制必须以对风险的准确评估为基础。这一点正如学者所言:风险评估是风险管理和风险交流的前提与基础。没有科学上可靠的风险评估,风险交流会成为流言、谣传,风险管理也会如同无源之水、无本之木,失去可依托的真实基础。[5]为此,有必要设置专门的风险评估程序以确保规制对象被正确确定。否则,前述规制工具的运用将因规制对象的错误选择而丧失实现规制目标的有效性与浪费规制资源。简言之,从业限制规制工具一旦在未经风险评估程序的情况下运用,将制造出有效性问题。

2.制造合法性问题。现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性,还要考虑其正当性和文明性。为此,治理手段应当在法治的约束下运用。[6]因为行政法基本原则体现出法治的灵魂与精神,能够为治理手段的法治化运用提供具体指导。[7]所以,从业限制规制工具的法治化运用应当在主体、依据与条件等三方面符合相关条件,如若不然,便会制造出合法性问题。

(1)主体问题。职权法定是最基础的行政法基本原则。据此,任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据,需强调越权无效,要受到法律追究,承担法律责任。[8]进而,行政权不仅应当由拥有法定职权的行政主体行使,而且,该主体还应当严格依据组织法的权限安排运用权力。所以,不是任何主体,而是依据组织法规定负责未成年人保护的行政主体,才属于符合法治要求的、有资格运用从业限制规制工具的主体。实践中那些由非法定的主体运用此规制工具的情况无疑将制造合法性问题。

(2)依据问题。法律保留是最能体现依法行政本质和特色的行政法基本原则。据此,只有在法律有明确规定的情况下行政机关才能作出积极的行政行为,否则就构成违法。《立法法》第一次以法律的形式对该原则以及其中的绝对保留和相对保留作出了具体规定。[9]进而,对从业限制规制工具而言,其运用既会限制规制对象的劳动权与职业自由,又会限制相关用人单位的经营自主权与营业自由,而前述被限制的权利与自由均属于《立法法》规定的法律相对保留范畴,所以,此工具必须在有法律或行政法规作依据时才能运用。[10]如果中央未制定相关规范为地方运用前述工具提供法律依据,那么,无论是基于何种目的和理由,地方均无资格运用此工具,否则,就会产生合法性问题。

(3)条件问题。行政权在法治国家中的运用,必须符合比例原则、平等原则、正当程序原则等行政法基本原则的要求。[11]有鉴于此,任何规制工具的选择与运用,都应当符合如下条件:首先,根据比例原则,规制工具的选择必须有助于实现规制目的。当存在多种能够实现目的的工具的时候,应当优先选择对相对人而言损害最小的工具。当然,选择之后还应当进行利益衡量,确保规制工具运用产生的收益大于损失;其次,根据平等原则,所确定的规制对象必须符合“合理的差别对待”要求,在此基础上才能严格依据法律一视同仁地运用此规制工具;最后,根据正当程序原则,但凡拟运用的规制工具能够影响相关主体的权利自由,规制机关都应当向受影响的主体说明理由,听取其意见,在经过主体之间的协商后,最终决定工具是否运用。一旦相关规制工具被决定运用,还应当及时对外公布具体的制度方案以便公众知晓。

据此,从业限制规制工具当满足下列条件,其选择运用才符合法治要求。首先,因为规制工具的运用将限制的是受宪法保障的劳动者就业权、职业自由和用人者经营权、营业自由,所以,应当在其他的非强制性以及强度更低的规制工具运用失灵后,在符合利益衡量要求的情况下,最后运用。其次,因为一旦误选规制对象,将造成规制工具的作用无法发挥以及出现不合理差别对待前述群体的结果,所以,应当设置风险评估程序保障规制对象选择的正确性。最后,必须经过规制机关与受影响主体的协商,才能决定前述规制工具是否运用,而且只要决定运用,就应当对外公布具体的制度化情况。总之,在相关行政法基本原则的约束和指导之下,从业限制规制工具应当在有风险评估、参与、公开等程序的保障下被最后运用。实践中,一旦在不符合上述条件的情况下运用此规制工具,都将制造出合法性问题。

三、实践观察:从业限制规制工具运用的困境

(一)有效性方面的困境

唯有设置风险评估程序保障规制对象被正确的确定下来,从业限制规制工具的运用才能发挥出应有作用进而实现规制目标。然而,实践中前述工具的实际运用往往缺乏相关程序的保障,结果不可避免的陷入有效性困境。下面对此展开叙述。

首先,风险评估程序的设置具有必要性,其运作将使得规制对象呈现出动态变化的特征。北大法宝司法案例研究组梳理了“北大法宝”司法案例库中截至2018年12月31日所发生的1.7万余例儿童性侵案例,发现当前性侵未成年人的主体是多元的,包括但不限于校内正式的任教老师、校外的补习班与兴趣班老师、网友、家庭亲属、陌生人、有违法犯罪记录的人员。既然前述各种主体都有性侵未成年人的可能,那么,理想状态下,为充分保护未成年人安全,应当将其全部认作规制对象并运用相关规制工具。可是,如学者所言,考虑到风险的普遍性与资源的有限性,不可能将所有类型的风险都纳入规制的范围,而只能选择其中危害最为严重且最适合的风险类型。[12]据此,在规制资源有限和规制对象无限的张力之下,规制机关唯有借助风险评估程序,才能根据需要在工具运用时准确认定与及时调整规制对象。如此一来,规制对象也将随客观情况不断调整和动态变化。

其次,实践中规制对象的确定呈现出静态固定的特征。当前各地方在运用从业限制规制工具之时,多选择有性侵违法犯罪记录的人员为规制对象。而且,相关制度中并未设置专门程序调整前述确定的规制对象。例如,江苏淮安淮阴区检察院、法院、公安局等共同制定了《关于性侵害未成年人犯罪人员从业限制及信息公开制度》。通过文件标题即可看出此地方选择以性侵未成年人的犯罪人员为规制对象。此外,纵观整个文件,也未发现有程序能够调整前述对象。[13]再比如,贵州省检察院、省法院、省教育厅、省公安厅等12家单位联合出台了《关于在密切接触未成年人行业建立违法犯罪人员从业限制制度的意见》,同前述地方一样,文件标题同样直接告诉世人该地方以性侵未成年人的违法犯罪人员为规制对象,文件也并未设置专门程序对前述对象予以调整。[14]

最后,面对规制对象本应动态变化而实际上却是静态固定的现实,在缺乏足够的公开资料以及未进行实地调查的情况下,笔者不打算追求其成因——是相关程序缺失后受社会偏见影响?[15]还是相关程序运用后的结果巧合?只是想说明,仅凭现有的公开资料还是可以确定:实践中多地的从业禁止规制工具是在缺乏风险评估程序的情况下运用的。进而,因为不符合相关条件,此工具将在有效性方面陷入困境。

(二)合法性方面的困境

先设定规制性侵未成年人风险的目标,再选择从业限制规制工具用于目标实现,如此“设定目标——选择工具”的规制结构,不仅外观上契合“目的——手段”的行政权运作方式,而且本质上与“行政机关通过限制甚至剥夺相对人权益的方式完成任务”的干预行政内涵相契合。[16]据此,从业限制规制工具的运用在本质上属于行政权的运用,其必须接受行政法基本原则的约束与指导,在主体、依据和条件等三方面满足特定条件后才符合法治要求。进言之,应当由保护未成年人安全的法定主体,在有法律或行政法规作依据的情况下,通过行政程序的运作,确保工具运用符合作用于正确对象、有公众参与和对外公开等条件。实践中,诸多的非法定主体在既无法定依据又无程序保障的情况下运用此规制工具,导致其实际运用正遭遇合法性困境。下面笔者分别从主体违法、依据违法以及条件违法三方面展示此困境。

1.主体违法的困境。在我国目前的法律体系中,《未成年人保护法》和《刑法》规定了运用行政权保护未成年人安全的法定主体。其中,前者作为保护未成年人的基本法,确立了在政府领导下由公安机关给未成年人提供行政保护的基本格局。后者则是以单行法授权的方式允许法院在特定场景下以特定方式给未成年人提供行政保护。总之,当前唯有政府、公安机关与法院是能够运用行政权保护未成年人安全的法定主体。可是,实践中却存在着“非行政主体运用行政权保护未成年人安全”和“行政主体越权保护未成年人安全”的情形,结果使得此工具的实际运用因主体违法而陷入困境。

先说前一种情形。理论上,唯有行政主体有运用行政权的资格。这种资格或者通过宪法、组织法授权成为职权性行政主体取得,或者通过单行法授权成为授权性行政主体取得。[17]实践中,出现了由检察院、妇联、关工委、团委等主体运用从业限制规制工具的情况。[18]前述主体既不属于职权性行政主体,又无法成为授权性行政主体,其对相关规制工具的运用应当被认定为非行政主体运用行政权。以检察院为例,先是由《宪法》和《检察院组织法》将其定位为法律监督机关,再是由《未成年人保护法》具体规定其在司法活动中保护未成年人利益。以上规定,不仅意味着检察院先天不属于职权性行政主体,而且也杜绝了其在后天以单行法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}金自宁:《风险规制与行政法治》,载《法制与社会发展》2012年第4期。

{2}牛旭:《性侵未成年人犯罪及风险治理——一个新刑罚学的视角》,载《青少年犯罪问题》2014年第6期。

{3}沈岿:《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》,载《浙江学刊》2011年第3期。

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