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【期刊名称】 《法治研究》
合同法中的风险分配
【作者】 [德]海因·克茨沈小军(译)
【作者单位】 德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所{所长,汉堡大学教授}中南财经政法大学{博士后}上海对外经贸大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 合同法
【中文关键词】 合同;风险分配;错误;交易基础障碍;合同解释
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 106
【摘要】

由当事人以明示或默示方式选择的风险分配规则对合同法的诸多问题均具有重大意义。这种风险分配规则将决定诸多合同制度的适用,比如一方当事人是否有权基于错误而撤销合同、基于交易基础障碍而废止或调整合同,或者通过证明没有过错而摆脱因违反合同本应承担的责任。此外,在合同义务的确定方面风险分配规则也具有重要作用。最后需要考虑的是,如何通过补充的合同解释来合理确定风险的分配。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290176    
  

一、导言

任何交换性合同都与风险的分配有关,并且合同约定的目的通常也只在明确哪些当事人应当承担相关情况发生的风险,这些情况使约定的给付交换发生障碍、迟延、困难或者给付不能或者丧失意义。

例如,建筑商(Bauunternehmer)向开发商(Auftraggeber)承诺,为开发商建造特定的房屋,并且将于规定的时间交付,则可能会发生该房屋在规定时间还没有完成的情况,因为供应商没有向建筑商交付工程所需的建筑材料,某个专项承揽人(Spezialunternehmer)没有及时将地基挖好,建筑工程的进展因为罢工或者自然灾害而被延迟了:究竟是建筑商还是其开发商应当承担这些事件发生的风险呢?

虽然在很多合同中都缺乏对风险分配的明确约定,但也可能发生当事人虽然作出了这种约定,但约定有漏洞的情况。在此意义上这些合同是“不完整的”,不过,这并不是因为当事人的懒惰或者无知,而通常是因为产生“完整的”约定并非免费的,而需要支出人们从经济学的角度置于“交易成本”概念之下的花费。

因此,在实践中仅有两种情况这一花费是“合算的”,因此对当事人存在足够大的动机去拟定相对“完整”的合同:如果当事人在合同中允诺了具有重大价值的给付,费用首先是值得的。此外,如果一方当事人以相同或近似内容订立极大数量的合同,以致对其来说值得,在“一般交易条款”中开发细致的规定并为订入合同而不断重复地向对

方当事人提供这些细致的规定。其后果是,对方当事人只需对一般交易条款的适用说“ 可以”,一般交易条款即因此成为合同内容,如果对方当事人已经被提示了一般交易条款,并能够知悉其内容。

如果对风险分配缺乏明示的约定或者这些约定不够清晰,有时候可以通过以下方式来提供帮助,通过合同解释来填补约定存在的漏洞或者澄清约定的准确意旨。如果这种方法不奏效,则应适用任意法的规定。因此,适用那些“备用规则(Reserveordnung)”,《民法典》用这些“备用规则”为合同提供一般性并为特定合同类型提供详细的风险分配规则。如果一方当事人提出了一般交易条款,但这些一般交易条款没有成为合同内容或者无效(第306条第2款),也将适用任意法规。[1]

二、现行法上的风险分配规则

上述内容完全不是什么新的知识,并且没有人会质疑,由合同当事人所作出的明示或者默示的风险分配约定在所有的交换合同中能够发挥重要的作用。如果一方当事人已经承担了特定情况发生的风险,现行法上就已经包括了很多规则,根据这些规则其必须承担这些风险的实现所造成的不利后果。

在一种案例类型中这些不利后果在于,负担风险的当事人必须提供损害赔偿,尽管其对被请求承担责任的合同不履行虽然不应由其“负责”,但可能是因为该当事人已经承担了风险的情况引起。如果一方当事人在合同中承担了“担保”或者“购置风险”,依第276条第1款的规定尤其如此。

第二种案例类型的不利后果在于,债权人虽然没有获得(债务人)向其允诺的给付,但仍然需要提供对待给付,因为阻碍债务人提供给付的情况属于债权人的风险领域。分布在《民法典》不同地方的任意性规范都借鉴了这一基本思想。

例如如果存在“寄送买卖”,只要当事人未另有约定,则买受人应依第447条第1款的规定,承担买卖标的物在运输过程中因为意外事件灭失或损毁的风险;因此,即便买受人没有获得或者只获得了处于缺陷状态的货物,且其原因在于买受人虽无过错,但因为已经提及的原因而应当归责于其风险领域的情况,买受人也必须支付价款。

如果(当事人)订立的是“寄送承揽合同”(第644条第2款),同样如此。在其他承揽合同中,虽然经营者原则上应当承担由其制作的成果在受领前灭失、毁坏或损坏的风险(第644条第1款)。但依据第645条的规定,如果成果已经灭失或者无法完成,因为定作人提供给承揽人加工的材料有瑕疵或者遵从了定作人作出的指示,则承揽人在受领前即已经可以请求支付报酬。提供的材料有瑕疵或者作出的指示不适合的风险由定作人承担;因此并不取决于定作人的过错。如果定作人的行为具有过错,依第645条第2款的规定,则承揽人因定作人违反合同而依第280条及以下条文的规定或者基于侵权行为而依第823条的享有的损害赔偿请求权将不受影响。承揽人因这些请求权在结果上经常会被置于比依第645条第1款的规定只请求部分报酬更为有利的位置。

此外,第645条的基本思想还被判例以“类推”方式显著扩大了,将该规定也适用于其他但同样属于应归责于定作人风险领域的情事的案例,这些情况导致尚未完成的成果灭失或者无法使用。[2]

第615条的规定也属于这一类型。根据第3句的规定,如果导致劳动者提出其给付的障碍原因属于雇主“经营风险”的范畴,则雇主仍然应当支付约定报酬,也即是说——第3句因此这样表述——雇主应当承担“劳动停顿的风险”。这里也不取决于雇主的过错。也即是说,如果在经营过程中发生停电或者锅炉爆炸,并且这些事件是不可抗力引起的,在劳动者不负担补充提供给付的情况下,雇主必须全额支付报酬。依第615条第1句及第2句的规定,只要雇主因任意原因——即便由于不可抗力——不能受领向其提供的劳务并因此陷于受领迟延的,所有的雇佣合同均是如此。[3]都拉黑名单了,还接个P

如果上面提到的规定不能适用于该当案例,总是还可以回归第326条第2款的规定。如果债务人不能提供其所允诺的给付,或者因为其他原因而被免于给付义务(第275条第1至第3款),则债权人虽然原则上也不负担对待给付义务。如果使债务人免于给付义务的情况属于债权人的风险领域,也即是说他——如第326条第2款所表述的那样——对这些情况应当“独自负责或者负主要责任”, 债权人仍然需要提出对待给付。这里也不取决于负担风险的债权人的过错。

比如被告演唱会组织者对原告负有义务,为 Tic Tac Toe 乐队的特定巡回演出提供灯光设备,即便被告两手空空地站在那里,也即因此没有提出允诺的给付,因为乐队成员关系闹僵,无法修复,巡回演唱会因此泡汤了,则原告也可以向被告请求支付约定的报酬。这里涉及的也是风险分配的问题,也即并非原告或被告对巡回演唱会的取消是否具有过错的问题,而仅涉及何方当事人应当承担演唱会取消的风险的问题。联邦最高法院将这一“风险”分配给了被告演唱会组织者“:只有被告有可能,在巡回演唱会开始之前评估这一风险,因为被告与不同艺术家的经理人保持经常联系。与此相反,原告在这一问题上不具有知悉的可能性。此种障碍并非由合同一方当事人,而是由与被告而非原告存在合同关系的第三人造成的。被告不能将其合同当事人没有按照合同的要求作出行为的风险转移给原告。毋宁说要听其(被告)自便,向其合同当事人请求赔偿损害,并将原告的报酬请求权纳入自己的损害计算中”。[4]这显示,在很多情况下立法者是高度自我的,它将合同当事人明示或者默示希望的风险分配(规则)视为是重要的。在这里并不打算对这些情况进行详细论述。毋宁说旨在强化对以下情况的意义,在其他情况中当事人所选择的风险分配规则也具有重要意义,因为他们经常会确定任意法规的适用范围,为第276条第1款规定的过错原则套上缰绳,并能更好地对特定结论进行论证,就好像直接从“诚实信用原则”中得出或是被称之为“有益的”“适当的”“必要的”。

三、错误

如果保证人在订立合同时对主债务人的支付能力发生错误认识,没有人否认,保证人不能基于错误而撤销同债权人订立的保证合同。在这种情况中因错误进行撤销的权利被排除有时是因为,保证人的错误系与不被视为“交往中重要的”——如第119条第2款所要求的那样——主债务人的特性有关。不过,事实上因错误进行撤销的权利也会因此被排除,因为双方当事人知道,保证的目的在于担保主债务,主债务人的真实财产状况因此属于保证人的典型合同风险,保证人不能在事后通过错误撤销而摆脱对这一风险的承担。如果婚礼,在合同订立时即被取消或者此后被取消,而买受人不知情,购买婚礼礼物的人同样不能基于错误撤销买卖合同。虽然这里有时也意味着,买受人处于不重要的“动机错误”中。不过,在这里排除错误撤销的真正原因也在于,买受人应当承担“使用风险(Verwendungsrisiko)”,也即买受人不能像合同订立时想象的那样使用标的物的风险。只要没有约定其他的风险分配规则,出卖人是否也知晓买受人的使用计划并无不同。

承租人也要承担租赁物的“使用风险”。因此,如果被某公务员(承租人)视为万无一失的到租赁房屋所在地的调任没有发生或者其因为其他“自身存在的原因”而不能使用租赁房屋,则该公务员不能基于错误而撤销租赁合同;参见第537条。

如果买受人错误地以为,他可以从其他地方以更低的价格买到标的物,或者出卖人错误地以为,他可以在其他地方以更高的价格出售标的物,基于错误的撤销也将不被考虑。根据一般观点第191条第2款规定的撤销在这里将被排除,因为对买卖物价值的错误判断并非“交往中重要的错误”。不过,这从来不能使理智的人真正理解,为何物的价值不被视为“交往中重要的”物的属性。因此,在这里错误撤销被排除的真正原因也在于,买卖物的真实价值与约定价款之间的差距属于当事人的典型合同风险以及可能会破坏商业交易的安全性,如果出卖人因为“不太满意比其本来可以取得的更低售价,或者作为买受人因为同意了比本可获得货物的更高价款”即可撤销合同。[5]

因此,一般规则应当是这样的,只有当与当事人选择的风险分配规则不冲突时,才能踏上错误撤销的路径。法官必须尊重这样的风险分配规则,他们不得这样使那些风险分配规则落空,即允许某人因根据合同应当承担风险的领域中遇到的错误而撤销合同。[6]

错误撤销与合同约定的风险分配规则之间的界线在其他欧洲法律制度中也是以类似方式划定的。《荷兰民法典》在其第6:228第2款中规定,如果错误“依据合同的性质、交易观念或者案件相关情事应由错误表意人承担”,因错误而发生的撤销即不被考虑。(刚刚新规定的)法国合同法在《法国民法典》第1133条第3款表示,如果“风险(un aléa)”的存在与物的某种特性相关,也即错误的“风险”已由错误表意人承担,对物的特性发生错误即无权撤销。“如果错误与错误风险被承担的情况有关,或者与应由发生错误一方负担的情况有关,”《国际商事合同通则》第3.2.2条第2款 b 字母项即排除错误撤销。《欧洲合同法原则》第4:103条第2款 b 字母项亦是如此。在英国法上这一规则甚至被认为是理所当然的。[7]

只要涉及的是第119条第2款规定的撤销,在判例和文献中可以找到很多支持这一一般规则的论据。在合同表现出风险行为特性时,因为合同明显具有投机或射幸的内容,这种撤销至少是不被考虑的。

例如在跳蚤市场上销售的旧乐谱,如果事后发现该乐谱出自莫扎特,出卖人不能主张撤销,如果乐谱被证明是赝品因而没有价值,买受人亦不能主张撤销。即便被销售的画作在合同中被宣称属于“尼古拉·普桑画派”,上文所述规则也应当适用:出卖人必须预料到,艺术史知识和物质技术能力在不断进步,因此专家鉴定人后来得出结论,该画作并非出自普桑画派,而是出自普桑本人,在这里出卖人也不能撤销合同。该案是法国最高法院2003年9月17日判决的案例(Bull. civ. 2003. I. no. 183):出卖人基于鉴定人于1985年10月25日出具的鉴定书而以160万法郎的价格卖出了该画。9年后出卖人依据错误主张撤销合同,因为在此期间鉴定人根据最新的知识认为该画作是普桑自己画的,其价值约为4500至6000万法郎。不过,法国最高法院认为撤销是允许的,因为出卖人在订立买卖合同时的确定意思是,该画作仅仅来自普桑“画派”,并且没有谈及,她已经承担了画作出自画家自己之手的“风险”(“ ale?a ”)。

不过,如果被出售的是当事人认为属于某特定画家的图画,但事后发现,该画的著作权人是另外一位交易价格高得多的画家,人们也必须排除出卖人的错误撤销。虽然判例在此种情况中长期以来赋予出卖人依第119条第2款规定进行错误撤销的权利。[8]不过,在文献中可以发现很好的理由来支持以下观点,即事后发现价值增加情事的风险应当由出卖人承担,因此应当拒绝赋予出卖人撤销权。[9]作为艺术品的占有人,出卖人也总是具有检验艺术品属性的好机会,因此,在出卖人未经充分检验而以较少的金钱出卖艺术品时,这一错误评估的风险应由其自己承担。出卖人也知悉且至少应当预料到,买受人自己作为新占有人肯定会请人对画作的著作权情况进行调查。如果买受人在调查后得到的是消极的结果,因为发现画作是赝品或者出自不知名的画家之手,则出卖人可以通过约定排除瑕疵担保责任来防范这一风险。不过,对买受人通过进一步调查得到积极结果的情况,即发现该画作比当事人在订立合同时设想的价值更高,作出约定也属于出卖人自己的事情。因此,如果出卖人放弃了这样的约定,其也应当承担由此给自己带来的不利益。出卖人也必须预料到,买受人之所以(也)已经为该画作支付了约定的价款,因为买受人认为,在他的调查结论是积极的时,他将会被允许保有该画作。如果出卖人仍然可以撤销合同并请求返还该画作,则买受人可能会利用每一个机会来实施出卖人已经同意或者至少没有反对的调查。[10]

如果买受人对降低买卖物价值的属性发生了错误认识,并打算基于这一原因依第119条第2款的规定撤销合同及依第812条的规定请求返还价款(同时返还买卖物),则情况会有所不同。这也符合判例一贯的主张,即买受人应该求助第459条及以下条文规定的瑕疵担保请求权,而不能因为对能够产生瑕疵担保请求权的属性认识错误撤销合同。[11]即便买受人不享有瑕疵担保请求权,因为它被合同约定排除了,错误撤销也将不被考虑。也即是说,否则会使“以排除瑕疵担保权利追求的风险限制几乎丧失价值”。如果瑕疵担保请求权不成立,因为向买受人提供的货物符合合同要求,则买受人虽然可能会因为对买卖物的其他属性发生错误认识而撤销(合同)。[12]不过,对该观点可以这样抗辩,买受人已经以提供符合合同要求的货物履行了其债务(Schuldigkeit)。如果提供的货物尽管符合合同要求,也还是不符合买受人的期望,只要买受人没有使自己的期待成为合同约定的标的,则这是买受人自己必须承担的风险。因此,买受人在这种情况中也不能主张交易基础障碍,因为根据“买卖合同中法定的利益评价……通常买受人应当承担风险,其能否像原先打算的那样使用所提供的无物的瑕疵的买卖标的”。[13]

我们不能否认,每个合同都与风险的分配具有一定的关联,因此,只要人们对该合同严加询问,从每一合同中都可以得出关于以下的内容的讯息,由一方当事人促使的不特定的错误想象或期待是否应由其负担,该当事人因此不能因错误而废止合同。如果他方当事人促使其合同相对方发生错误,或者如果他方当事人知悉或应当知悉错误,并违反义务地没有对错误作出说明,前述规则并不适用。不过,如果上述特定要件不存在,只要合同中未另有约定,则对约定给付真实价值的错误认识原则上应当由错误表意人负担。[14]

紧接着由 Kramer 就已经开始的对此问题的思考,[15]根据 Armbrüster 的观点,对于是否存在第119条第2款规定的撤销权的问题,也取决于,“何人应当承担错误的风险。根据这一观点应当询问的是,表意人的错误想象是否应当完全由其负责,也即是说错误想象是否完全属于其风险领域,或者这一风险应由其合同相对人一同负责,合同相对人对交易有效订立的信赖因此显得不具有保护价值”。然而,合同当事人的信赖——正如上文所述——是不值得保护的,如果其自己(即便没有过错地)促使合同相对人发生了错误认识,或者如果其已经知悉或者应当知悉合同相对人的错误,却以不被允许的方式违反了向合同相对人予以说明的义务。即便根据英国法,无论是出卖人还是买受人都不得以错误的提示(“虚假陈述”)促使他方合同当事人发生错误。不过,合同当事人并不负担义务,不经询问、自发地作出这些提示。由此可知,“在不存在积极的误导性陈述时,各合同当事人应当自行承担主观情事被证明比当事人设想的更糟或者更好的风险”。[16]

四、交易基础障碍

只要涉及的是交易基础发生障碍或丧失的情况,一个简单的提示就已经够了。对于这些情况多年来的判例以及自2002年以来新增的第313条也未令人产生怀疑,即关键取决于当事人所选择的风险分配规则。一般规则是这样的,“根据合同目的仅会落入一方合同当事人风险领域的情事,原则上并不适于使主张交易基础障碍成为可能”。[17]

虽然偶尔有人主张,“只要某个难以忍受的、与法律和公平观念总是无法协调的事件不可避免时”,“合同信守原则”在这些情况中才允许退居二线。[18]不过,这并不符合事物的本质,因为它完全不是对合同信守原则的限制。合同即是当事人据以从事行为的法律。法官应当将合同作为思考的出发点,因此,刚好是“信守合同(原则)”可以解释,合同中选择的风险分配方案决定着,原告还是被告应当承担案涉未曾预料到的情况或者期望落空的风险。[19]在例外情况下允许主张交易基础障碍或者丧失,无疑是正确的,在“未能预见的情事”已经发生,且一方合同当事人提出约定给付因此变得困难、不可能或者变得没有意义时,即是如此。[20]不过,这一点也与以约定风险分配规则为基础并无两样,如果它们得到准确、充分的实施,这些风险分配规则完全可以得到如下结论,特定情事的发生超出了一方当事人承担的风险。如果合同中对此并无明确约定,则在《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款中可以找到值得推荐的限制风险的一般条款。

那里规定的是,如果任意一方能够证明,“不履行是由处于其影响范围之外的障碍原因引起,并且也不能合理期待该当事人,在合同订立时将该障碍原因考虑在内,避免或克服该障碍的原因或其后果”, 该当事人对于其义务的不履行例外地无需承担责任。Ulrich Huber 推测,《联合国国际货物销售合同公约》第79条与德国现行法虽然遵循的是完全不同的“规范技术”,但是,“在供货迟延与支付迟延的情况中,似乎倾向于得到相同的结果”。[21]

即便是当事人在合同订立时对于交易基础具有共同错误,同样的规则也应当被适用。这一点现在被明确规定在第313条第2款中。这一规定虽然只是错误撤销法的特别法。[22]这里也还是取决于“双方风险领域”的正确区分。

打遮阳伞就显得很娘


  ······

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