查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
未成年人刑事责任根据论
【副标题】 以刑事责任年龄制度为主线【作者】 何鑫曹俊华
【作者单位】 华东政法大学{博士研究生}上海市长宁区人民法院{法官}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 未成年人;刑事责任年龄;刑事责任能力;刑事责任能力根据
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 33
【摘要】

《刑法》第17条第2款以行为手段、所侵害法益的种类、法定刑、多发性等作为划定标准,规定了较常发生的严重危及人身权利和致瘾性的犯罪,对刑事责任年龄人只要实施8种罪质行为,就应追究刑事责任,不限于8个罪名。未成年人仍应以刑事责任能力作为刑事责任根据,但有其特殊性。未成年人刑事责任能力的从无到有是主观能动性逐步提高、意志自由度逐步增大的过程且存在于一个制约性与社会化的博弈阶段,这决定了未成年人辨认能力较弱或者虽然具有辨认能力但控制能力不足。我国应当维持当前的刑事责任年龄制度,相对刑事责任年龄人承担的刑事责任范围应当限于危及重大人身权利和健康的情形,即故意杀人、故意伤害(致人重伤或者死亡)、强奸和特定的毒品犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290222    
  

刑事责任根据是国家追究公民刑事责任的正当性基础,也是我国刑事责任年龄制度的理论根基。近年来,出于遏制未成年人犯罪低龄化、暴力化的目的,我国学界涌现一批论者主张降低刑事责任年龄或者重构我国的刑事责任年龄制度。这些建议扩大了未成年人的刑事责任范围,涉及未成年人的重大利益,其对刑事责任年龄制度的变动的合理性必须接受未成年人刑事责任根据论的正当性检验,以保证国家的治理不会为追求一时的、未经深思熟虑的目标而有损于人们确定的预期和未成年人的合法权益。

一、《刑法》17条第2款的适用现状与争议实质

相对刑事责任年龄人负刑事责任的范围是我国未成年人刑事责任制度的一面镜子,它上承无刑事责任年龄下启完全刑事责任年龄,考察我国《刑法》17条第2款司法适用现状与效果以及正确解读、审视立法目的,对于准确理解未成年人刑事责任根据具有重要意义。自1997年刑法实施以来,对于如何理解与适用《刑法》17条第2款一直存在较大争议。根据不同观点,相对刑事责任年龄人负刑事责任的范围有时大相径庭。相关争议主要集中在两点上:一是该款规定的8种“罪”是指“罪名”还是“犯罪行为”;二是在追究8种犯罪的刑事责任时是否要附加限制性条件。

(一)第17条第2款“犯……罪”的含义

有关《刑法》17条第2款的解释性规范存在矛盾。关于相对刑事责任年龄人负刑事责任范围的解释性规范,分布在2002年《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(以下简称《答复意见》),2003年《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》(以下简称《答复》),2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条、第10条。在如何理解“犯……罪”的问题上,三个解释性规范均承认《刑法》17条第2款规定的8种犯罪不仅仅是指单纯触犯8个条款,[1]即在结合犯、法条竞合犯、想象竞合犯、结果加重犯等场合也可以对相对刑事责任年龄人追究刑事责任。但是,三个解释性规范在如何定罪和能否适用转化型抢劫罪上存在不同意见。《答复意见》对此问题均未予表态。对于如何定罪,以绑架并杀害被绑架人为例,《答复》主张以触犯的具体的分则罪名——绑架罪定罪处罚;《解释》主张以8个条款对应的罪名——故意杀人罪定罪处罚。在能否适用转化型抢劫规定上,《答复》的意见是可以适用《刑法》269条的规定,而《解释》则主张只能以故意伤害罪或者故意杀人罪予以认定。

有关《刑法》17条第2款的有关于刑法学说混乱。刑法规定不明确以及解释性规范的冲突规定加剧了学界的混乱局面,我国学界存在以下8种学说:

狭义罪名说。该学说主张本款的“罪”是指单纯一罪,即指与8种犯罪相对应的8个条款。其论据主要包括:(1)从文义看,“犯”与“罪”相搭配,行为应与“实施”搭配;投毒罪本身就是罪名说的证据。(2)罪行说有关“法律规定在前、罪名规定在后”的论据建立在不合理的罪名确定归属权的现状之上,罪名确定归属权应当属于立法机关而非司法机关。(3)若将“罪”理解为犯罪行为,将导致犯罪圈不确定,有违罪刑法定原则。[2](4)全国人大常委会法工委不是有权的解释机关,两高的司法解释也不合理。[3](5)符合儿童最佳利益原则与教育为主、惩罚为辅的刑事政策。[4]

中义罪名说。该学说主张本款的8种犯罪不限于单纯一罪,相关犯罪包含这8种行为即可,但在罪名认定上只能以本款的8个罪名为限,且不包括转化型和法律拟制型犯罪。其论据主要有以下两点:(1)总则只是一般规定,分则才涉及具体的罪名和罪状,因而本款指向的是分则的8个条款,但不限于整体行为,也包括其他条文中的部分相关行为。(2)转化型、拟制型犯罪与本款8种行为类型不相同,[5]且对相对刑事责任年龄人适用不符合未成年人刑事政策。[6]

广义罪名说。该学说主张本款的8种犯罪不限于单纯一罪,但须以8个罪名予以定罪,包括转化型犯罪、拟制型犯罪以及法条竞合等情形。因为这些犯罪具有强烈的反伦理性,其危害性能够为相对刑事责任能力人所认识,同时有助于合理调和社会保护机能和保障人权机能之间的矛盾。[7]

狭义罪行说。该学说认为本款的“罪”是指8种犯罪行为,但不包括转化型犯罪和法律拟制型犯罪。其主要论据有:(1)先有立法规定,后有罪名确定,因而立法原意不可能是指罪名。(2)刑法以犯罪行为为规制对象;(2)没有故意伤害致人重伤或者死亡罪;(3)8种犯罪是类概念,而非种概念;(4)转化犯和拟制型犯罪与8类犯罪性质不同。[8]

广义罪行说。该学说认为本款的“罪”是指8种犯罪行为,包括竞合犯、转化犯和包容犯。理由在于,罪名说法律逻辑推理的大前提出现了错误。以绑架杀人为例,罪名说将绑架罪作为大前提,进而得出相对刑事责任年龄人不能构成绑架罪的结论,但是实际上应以故意杀人罪为大前提。[9]

刑事政策说。该学说认为,罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题,而是看谁更符合刑事政策。在当前侧重于以严济宽的宽严相济刑事政策的背景下,应采取罪名说。[10]

法律规定说。该学说认为,对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理,判断具体行为是否构成犯罪应根据法律规定具体行为具体分析,否则便违背了三段论式的逻辑推理。[11]

犯罪构成说。该学说认为本款的“罪”是指刑法分则上作为不法的构成要件,因为分则构成要件是表达类型化的具体方式,为了立法便利和避免立法繁琐,刑法不需要也没有必要将具体的不法类型在总则中予以详细规定。[12]在犯罪认定上包括法条竞合犯和想象竞合犯,且不限于8种罪名。[13]虽然在刑事政策上强调对未成年人应当宽容,但是宽容不等于纵容,应当合理确定刑事责任范围。

纵观上述学说,争议焦点实际上可以概括为两点。第一,相对刑事责任能力人所应承担刑事责任的行为范围,即对于法条竞合、想象竞合、结果加重犯等同时触犯8个单纯一罪以及对于转化型、拟制型犯罪能否追究刑事责任。以抢劫罪为例,《刑法》17条第2款仅指明了相对刑事责任年龄人犯抢劫罪应当负刑事责任,但由于法条竞合和法律拟制规定的存在,除了《刑法》263条的抢劫罪外,还有第267第2款、第269条的抢劫罪以及第127条的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。对于这些条款是否均能适用于相对刑事责任年龄人,存在疑问。第二,在追究刑事责任时以何种犯罪定罪。多数学者简单地试图以“罪行说”或“罪名说”统一解决两个层面的问题,是造成当前学说混乱的主要原因。如果采罪行说,理应不受到8个罪名的限制;如果采用罪名说,法律拟制型犯罪似乎也应予以规制。对于第二个争议焦点,学界摒弃了最高检《答复》有关按“所触犯的刑法分则具体条文认定”的意见,主张以8个罪名为限,少数学者例外承认在法条竞合的场合可以特殊法条的罪名定罪。实际上,第二个争议焦点和第一个争议焦点一样,均无法直接从法律条文的逻辑推理或者演绎上得出答案,该问题的解答,需要从实质上解读《刑法》17条第2款的立法依据,即相对刑事责任年龄人为何只对部分行为承担刑事责任,对其他行为无需承担刑事责任?

(二)适用8种犯罪是否要附加限制性条件

在确定了相对刑事责任年龄人应负刑事责任的行为范围的基础上,追究刑事责任时是否要对所造成的危害后果设置一定的门槛的问题随之而来。在《刑法》17条第2款所列举的8种犯罪中,除了故意伤害致人重伤或者死亡对危害后果有“量”的要求,其他均只是对行为“质”的规定。在其他7种犯罪所触犯的条文中均存在以危害后果为基础的多个量刑幅度,既然刑法对故意伤害行为设置了一定的门槛,那么其他7种犯罪是否也存在类似的门槛要求?由此,衍生出以下两个问题。第一,犯罪未遂或者犯罪中止是否要追究刑事责任?例如,故意杀人未遂仅造成轻伤以下后果是否追责?第二,危险犯和实害犯是否均需追究刑事责任?放火罪、决水罪和爆炸罪规定于我国《刑法》114条和第115条,两则条文在性质上存在危险犯和实害犯的差异。第114条属于尚未造成严重后果的危险犯,对于相对刑事责任年龄人能否适用该条追究刑事责任?

法律、司法解释对上述问题未给予足够关注。仅有最高法《解释》对相对刑事责任年龄人适用强奸罪和抢劫罪附加了限制性条件,第6条规定相对刑事责任年龄人“偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。”第7条规定相对刑事责任年龄人“使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。”从两则条文的规定可看出,最高法对于《刑法》17条第2款的手段、后果持一定的限制性适用态度,只是没有将这种态度贯彻适用于所有犯罪。但是应当说,在抢劫罪和强奸罪以外的其他6种犯罪中,也会存在情节轻微的情形。

我国学界对上述问题未给予足够关注。仅有少数学者指出,《刑法》17条第2款划定的是社会危害性严重、常发的几种犯罪,同时从刑法谦抑性的角度考虑,应当像故意伤害致人重伤或者死亡一样对其他7种犯罪也附加限制性条件。不论危害后果,一律追究刑事责任的方法是法律机械主义的表现,因而,仅能追究实害犯的刑事责任,不应追究危险犯的刑事责任。[14]在对相对刑事责任年龄人适用法律拟制型犯罪时,有学者认为基于“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策,理应进行适当的调整和限缩,具体方法则从危害后果、是否被教唆或利用、附条件的刑事责任年龄制度上进行限制。[15]

对《刑法》17条第2款的两个争议,无论是相对刑事责任年龄人承担刑事责任的行为范围,抑或在适用上是否要附加限制性条件,其实质均是未成年人承担刑事责任的根据的问题:前者是对“质”的要求,后者是对“量”的要求。具体言之,未成年人何以需要对犯罪负刑事责任、何以对部分犯罪无需负刑事责任以及所需负刑事责任的犯罪量的差异性规定的根据是什么。只有把握法律条文的实质趣旨,才能对上述争议做出合理的解答。

二、未成年人承担刑事责任的根据

通过考察我国《刑法》17条第2款8种犯罪的划定依据,探寻影响相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的因素,有助于准确把握未成年人承担刑事责任的根据。

(一)第17条第2款8种犯罪的划定依据

我国刑法对相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围的规定存在一个历史的变化过程。1979年《刑法》14条第2款规定:“已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”由于存在兜底式规定以及类推制度,相对刑事责任年龄人负刑事责任的范围相当广泛,遭到了学界有关不利于未成年人保护的质疑与批判。1997年刑法确立了罪刑法定原则,对上述条款进行了修订,删去了“其他严重破坏社会秩序罪”的兜底规定,于17条第2款明确了8种犯罪,限制了相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围。对于1997年刑法有关相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的划定依据,我国学界主要存在以下两种看法。

第一,犯罪的严重的社会危害性和常发性。在精神状况及智力正常的情况下,年龄是衡量自然人刑事责任能力有无及大小的关键因素。[16]已满14不满16周岁的人心智不成熟,辨认、控制能力明显低于成人,因而立法对其承担的刑事责任范围以严重的社会危害性和常发性为标准进行限制。[17]将常发性作为标准之一,是因为立法除了考虑周全性,也要考虑防止立法过剩和立法虚置。对于实践中较少发生的行为,如果仍对相对刑事责任年龄人适用,有违刑法谦抑性。[18]

第二,犯罪的严重的社会危害性和强烈的反伦理性。持该观点的学者认为,这个年龄阶段的未成年人心智尚未成熟,只有强烈的反伦理性质的犯罪才易于为其所认识。犯罪的常发性强调多发性,如果以此为标准,不具有常发性但具有强烈反伦理性质的犯罪将被排除在适用范围之外,[19]明显不合理。

法宝

可以看出,学界的理解是以相对刑事责任年龄人的身心特点作为基础的,即相对刑事责任年龄人因辨认、控制能力低于完全刑事责任年龄人而只对部分犯罪具有刑事责任能力,不同的只是对相对刑事责任年龄人对哪些犯罪具有刑事责任能力的具体标准存在不同理解,但基本肯定犯罪的严重的社会危害性是决定因素之一。由于具有严重社会危害性的犯罪数量较多,在此基础上辅之以常发性或者强烈的反伦理性作为限制因素。笔者认为,学界对相对刑事责任年龄人承担刑事责任根据以及标准的理解,与《刑法》17条第2款的规定及对其的理解存在不协调之处。

其一,辨认、控制能力与犯罪的严重的社会危害性并非对应关系。有关未成年人对“大是大非”清晰、对“小是小非”糊涂的思维不具有合理性。[20]辨认能力以对行为性质、后果与意义的认识为内容,这表明辨认能力和特定未成年人的教育程度、生活经验和法律意识等密切相关。相比于性质严重的危害国家安全罪,盗窃罪等与生活密切相关的犯罪,其社会危害性更能为未成年人所认识。

其二,笼统的严重的社会危害性概念无法为划定刑事责任范围提供具体标准。在学界看来,某些罪名的严重的社会危害性是不言而喻的。然而,社会危害性是一个集多种考量因素的综合概念,无法简单画上等号。我国刑法分则罪名大多有两个以上量刑幅度,且存在无期徒刑、死刑的罪名也为数不少,这表明相当多的犯罪具有严重的社会危害性,因而难以直接根据严重的社会危害性选定罪名。同理,以什么标准认定自然犯的反伦理性较为强烈也缺乏可操作标准。

笔者认为,刑事立法是以行为手段、所侵害法益的种类、法定刑、多发性等作为划定标准的,规定了较常发生的严重危及人身权利或者致瘾性的犯罪,只有这样才能合理解读《刑法》17条第2款的实际规定。其一,具有实际的可操作性。无论是严重的社会危害性、强烈的反伦理性还是刑事政策,在刑法中均应还原为具体的构成要件及其要素,否则极易因其内容的不确定性


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张颖鸿、李振林:《恶意补足年龄规则本土化适用论》,载《中国青年研究》2018年第10期。

{2}肖姗姗:《建国70年未成年人刑事立法回溯与展望》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2019年第2期。

{3}姚建龙:《我国少年刑事责任制度之理论检讨》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第3期。

{4}杨统旭:《现行刑事责任年龄规定的困境及出路》,载《青少年犯罪问题》2018年第6期。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1290222      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多