查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法治研究》
商事行为理论在商法中的意义与规则建构
【作者】 刘凯湘【作者单位】 北京大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 商法
【中文关键词】 商事行为;民事行为;法律行为;商法独立性;营利性;商事特别规则
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 81
【摘要】

商事行为和商行为应当属于同义词,但统一使用商事行为的概念更为妥帖,也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为(表意行为)和商事事实行为(非表意行为)。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能,民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念,承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能,但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域,为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的,并且构成了商法独立于民法的主要因素。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290177    
  

一、引言

在商法基础理论中,一个不可回避的事实是,商法教义学大量借鉴了民法学中的概念与学说,比如,民法对集中体现民法精神与终极价值的因素进行提炼与归纳而形成民法的基本原则,包括平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等,商法也进行此类抽象与归纳,得出商法的基本原则,包括营利性原则、营业自由原则、企业维持原则、交易便捷原则、交易安全原则等;又如,民法中有民事主体制度及相关学说,包括自然人、法人、非法人组织等,商法中也有商法人、商自然人(商个人)、商事合伙等商事主体制度;再如,民法中有代理制度,包括直接代理、间接代理、无权代理、表见代理等具体制度,商法中也有商事代理制度,包括代理商、经理人、行纪人、经销商、分销商、独家代理商等具体制度。

非常重要的是,民法中有法律行为(立法中我国《民法总则》使用的是“民事法律行为”的概念)理论与制度,并且是民法原理中极为重要的理论与制度,尤其是在大陆法系最为经典的德国民法体系即潘德克吞体系中具有决定性的地位,因为法律行为是作为私法自治的工具而设计和存在的。[1]

同样地,商法中也借用了民法中的法律行为理论与制度,形成了商事行为、商行为、商事法律行为等概念,是商法中的重要概念。并且,在大陆法系两大不同的商法典立法体例中,其中之一就是以“商行为”冠名的所谓商行为主义的立法例,与之对应的被称为商人主义的立法例。前者,以《法国商法典》为代表;后者,以《德国商法典》为典范。进一步,商事行为成为商法中的基础性概念,就如有的学者非常准确指出的那样,“在大陆法系,无论采民商分立还是民商合一的立法例,基本上都注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象的概括。”[2]

但是,商法理论与制度中的商行为或者商事行为或者商事法律行为,与民法中的法律行为(民事法律行为)理论与制度到底是什么样的关系?两者是相同点大于不同点,还是不同点大于相同点,还是完全相同,抑或完全不同?商事行为在商法原理中到底扮演了什么样的角色?在商法的制度设计与规则适用中起到了怎么样的作用?这些问题,尽管已有诸多的学者进行了长期的研究,但似乎仍未形成统一或者通行的学说观点,故而仍有继续研究的必要。商事行为作为商法中的基础性概念,对于商法的独立性和体系性有重大价值,如果我国要制定独立的商法典或商法通则,对商事行为理论的研究同样是至为重要的。

本文即尝试较为系统地探讨商事行为理论的自身体系与价值,其与民事法律行为的区别,其作为商法基本原理的价值,以及其内部结构包括类型化。

二、商事行为的概念辨析

商事行为、商行为、商事法律行为这三个概念经常见诸我国商法学者的笔端,在有关的商法学术文献中均会出现,在商法教材中则通常是将其作为单独的一章或者至少是一节加以叙述的,[3]甚至在新近的一些涉及到商事案例的法律文书中也时有所见。[4]而且,此三个概念还存在混用的情况。这三个概念究竟是同一对象的不同表达方式,还是各有所指?

笔者认为,商事行为和商行为应当属于同义词,很难辨别两者之间的区别,可能仅仅是基于每位学者自身的使用习惯而将其称为商事行为或者商行为。抑或存在遣词上的优劣,“商行为”似乎更能够体现商法的属性与特色,也更为简洁,且体现出与“法律行为”或者“民事法律行为”的差异性。但是,笔者认为,使用“商事行为”的概念可能更为妥帖:其一,“商事”的概念既能够表达商事行为与民事法律行为千丝万缕的联系,又可以体现与“民事”的区别;其二,单独一个“商”字更多地表达商业活动本身,表达的是一个经济学与管理学的概念,而“商事”则加入了市民社会关系与权利义务关系的价值因素,是一个法律上或者法学的概念;其三,商行为侧重指向商业、商贸、商务活动,很难将诸如破产、票据、商事仲裁等制度纳入商法的范畴,而商事行为具有更大的开放性与包容性,可以容纳上述制度;其四,商事行为的概念更便于与民法上民事法律行为或者民事行为的沟通与交流,便于两者的比较与鉴别。所以,尽管笔者认为商行为与商事行为没有内涵上的实质差异,但统一使用商事行为的概念更为合适,也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。

商事行为概念或者商行为概念属于舶来品,是大陆法系国家和地区商法中的一个法定概念。在我国,商事行为或者商行为仍然不是法定概念,不是立法用语,而仅仅是学理概念。商事行为概念和商人概念并列,是大陆法系商法中最重要的两个基本概念,是区分民事法律关系和商事法律关系的关键。作为法定概念的商事行为概念的界定依赖于对一国商法相关规定的解读,作为学理概念的商事行为概念则不可避免地存在多种界定方式。我国学者在界定商事行为概念时,普遍强调它的营利性和营业性,但是存在两种不同的界定思路。第一种思路,从经验主义立场出发,侧重通过对商事行为本身特征的提炼来界定商事行为。这种思路指导下的商事行为的典型定义是:商事行为是以营利为目的的营业行为。第二种思路,参考民事法律行为的定义方式,强调商事行为的抽象法律意义。这种思路指导下的商事行为的典型定义是:商事行为以营利为目的,旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。但很显然,两种思路有其共性,即强调商事行为的营利性,以及商事行为作为一种法律事实的存在,它能够引起商事法律关系的产生、变更或者消灭,或者导致其他商法上的后果。例如,发起人设立公司的行为,持票人背书转让票据的行为,承运人签发提单的行为,投保人与保险人订立保险合同的行为,债权人向管理人进行债权申报的行为,等等。

商事行为、商事法律行为的概念都是商法理论借鉴民法理论的结果。在民法中,法律行为的上位概念是法律事实,法律事实包括行为和事件两大类,其中行为是最主要的法律事实,而根据行为人是否包含发生一定法律效果的主观意图为标准,又可将行为分为表意行为与事实行为,表意行为即指行为人在主观上具有产生一定的民事法律后果的行为,例如发出要约、签订合同、订立遗嘱、结婚等。表意行为主要就是法律行为。

商法理论借鉴民法理论,亦将能够导致商事法律关系产生、变更、消灭的客观事实现象分为行为与事件,其中行为即商事行为,商事行为包括商事法律行为(表意行为)和商事事实行为(非表意行为)。商事法律行为概念是民法中的法律行为概念在商法领域的延伸,可以理解为是法律行为概念的下位概念。但是,与此同时,在商法领域,商事法律行为作为商法的基础性概念,成为构筑商法理论大厦的基石之一,具有与民法中的民事法律行为同样重要的价值。质言之,在私法领域,广义上的法律行为其实是由民事法律行为和商事法律行为共同组成的。

既然商事法律行为属于法律行为,它同样以意思表示为核心。至于商事法律行为和商事行为的关系,取决于对商事行为性质的理解。如果认为商事行为仅指法律行为,不包括事实行为或者准法律行为,则商事行为和商事法律行为属于同义词,可以视为商事法律行为的简称。如果认为商事行为不仅包括法律行为,还包括事实行为和准法律行为,则商事行为是商事法律行为的上位概念。下文会专门讨论商事行为的性质问题,此处不赘述。

《法国商法典》以商事行为概念为基础构建而成,用商事行为概念而非商人概念作为判断是否适用商法规范的标准。法典的第一编的名称即为“商事行为”。但是,法典并没有对商事行为给出概念式的一般界定,而是在第L110-1条和第L110-2条用列举方式对商事行为的种类进行了规定。[5]同时,法典在第L121-1条规定:“实施商事行为并以其为经常性职业的人是商人。”这表明,《法国商法典》是用商事行为作为界定商人身份的前提和标准,而不是相反。为适应社会发展,自1807年颁布以来,通过多次修改,《法国商法典》中规定的商事行为的类型不断丰富。法典列举的商事行为是依其形式或性质而当然为商事行为,不论行为人是否为商人。虽然《法国商法典》采客观主义的商法理论,但是法典所能规定的商事行为的类型总是有限的,无法解决所有商法问题。因此,法国的司法判例创设了附属性商事行为理论,承认商人身份或者非商人的商事行为可以使《法国商法典》未列举的行为变为商事行为。在《法国商法典》中,商事行为包括两大类,第一类是因为行为本身的特征而被明确列举为商事行为的行为;第二类是因为行为人的商人身份或者非商人身份的行为人的另一商事行为的影响而从民事行为变为商事行为的附属性商事行为。[6]

与《法国商法典》不同,《德国商法典》采用了主观主义体系,商法条文的适用以法律主体的人格特征即所谓商人身份为前提条件。以商人身份作为界定商事行为的前提和标准以及是否适用商法规范的标准,《德国商法典》规定了商事行为的一般性定义,其第343条第1款规定:“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。”《德国商法典》第344条还规定了商事行为的一般性推定制度,凡是商人所进行的行为均推定为商事行为,而且推翻推定的要求非常严格。[7]以商人身份界定商事行为和商事行为的推定制度,是《德国商法典》中识别商事行为的主要方法。作为补充,《德国商法典》还规定了9种类型的基本商行为,任何人只要进行这9种行为就被授予商人身份,无需再根据其他条件来确认商人身份。[8]在《德国商法典》中,在概念上,商事行为可以统一地界定为:一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。但是在司法逻辑上,商事行为是《德国商法典》所规定了的9种典型或基本商事行为,以及商人从事的一切行为,除非被证明该行为不属于其商事营利事业之经营范畴。

显然,在大陆法系典型的两种商法典立法体例中,无论是商行为主义还是商人主义立法例,其实都在立法语言中使用了商行为或者商事行为的概念,使商事行为成为一个法定概念,其商法教义学更广泛地使用商事行为或者商行为的概念作为商法基础理论与商法逻辑体系的要素。

三、商事行为对于商法独立性的意义

18世纪后期,在理性主义思潮的主导下,德国民法学者抽象出法律行为概念,并使其成为《德国民法典》中的法定概念。“法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题,而19世纪德意志所获得的世界性声誉,正是建立在法律行为理论的基础之上。”[9]通过法律移植,包括我国在内的众多大陆法系国家都在私法中引入了法律行为概念,确立了法律行为制度。法律行为是法技术的构造物,一方面在形式意义上,它因为高度的抽象性和概括力对民法的体系化发挥重要作用,另一方面在价值意义上,它以意思表示为核心,是民商事主体自我安排其法律关系和私法生活的最重要手段,体现了私法自治原则的贯彻。有学者深刻分析了法律行为制度在当代社会中的价值:首先,法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神;其次,法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求;再次,法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。[10]

商事行为和法律行为作为抽象概念在各自范围内都发挥着体系化功能。法律行为是民商法中的基础性概念,发挥着使私法体系化的作用,而商事行为则是商法中的基础性概念,承担着将商法体系化的任务。法律行为概念作为法技术的构造物,具有本质规定性,以意思表示为核心要素,内涵明确。然而,试图用质的规定性的方式界定商事行为的内涵的努力总是难以令人满意。究其原因,法律行为概念和商事行为概念承担的不同功能导致前者是规定性的概念,而后者只能是描述性的概念。法律行为概念是贯彻私法自治的手段,是设置法律规范的出发点,而商事行为概念是识别商法的调整对象,决定是否适用商法的判断标准,是法律规范适用的前提。这意味着,把握商事行为概念时,需要避免不自觉地将其置于法律行为理论阴影的笼罩之下,应该用描述的方式通过对商事行为的典型特征的提炼和概括来识别商事行为。

在所有法律部门中,民法和商法的关系最为紧密,一般所谓商法的独立性指的是商法相对于民法的独立性。王保树教授曾经精辟地指出:“如何认识商法与民法的关系,这在认识商法与诸法的关系中是最重要的。”[11]有商法学者进一步指出:“商法与民法的关系十分密切,两者都是对私人之间的财产关系予以调整,两者都是私法的重要组成部分,两者既相互独立,也相互影响。”[12]商法分为实质意义上的商法和形式意义上的商法。形式意义上,我国目前没有商法典或者商法总则或商法通则,只有《民法总则》和民商事单行法,[13]如《合同法果然是京城土著》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《票据法》《海商法》等等。实质意义上,我国的商法规范既存在于《公司法》《票据法》这类商事单行法中,也存在于《民法总则》《合同法》这类民事立法中。形式意义上的商法独立性问题,主要表现为在制定民法典的背景下,是否还制定独立的商法典或者商法通则。实质意义上的商法独立性问题则体现为商法是否有独立的不同于民法的调整对象,即独立于民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系以外的商事关系,进而对商事法律关系适用不同于民事法律关系的法律规则或者对同样的法律规则作不同的解释和适用。

商事行为概念对形式意义上和实质意义上的商法的独立性都有重要意义。实质意义上的商法独立性以其具有独特的调整对象为前提,商事行为是和商人并列的识别商法的调整对象的重要标准,是区分民事法律关系和商事法律关系的最重要判断标准。实质意义上的商法独立性是一国的法律适应社会现实需要而产生的客观现象,是商事行为这一抽象概念得以存在的现实前提。而商事行为概念作为是否适用商法的判断标准,其价值则在于使实质意义上的商法的独立性得以彰显和实现。形式意义上的商法独立性不是必然的客观现象,而是一国立法体例或模式选择的结果,可以表现为独立的商法典或者商法通则,也可以表现为不制定独立的商法典或者商法通则。当然,大陆法系大部分国家采用的是民商分立的立法体例或模式。在大陆法系国家或地区的商法典中,无论采客观主义体系还是主观主义体系,商事行为都是重要的法定概念。我国如果进行商法典或者商法通则的立法,商事行为必然是一个重要的体系性概念,对它的深入研究有助于提高我国的商法典或者商法通则的立法水平。

笔者认为,商事行为之于商法独立性的意义具体表现在以下三个方面:

第一,与民事法律行为的功能主要体现为意思自治的工具不一样,商事行为尽管也兼具意思自治的功能,但其最重要的功能并不在于此,而在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域,甄别应当属于商法而非民法调整的市民社会关系,为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。无论是法国商法典奉行的商行为主义立法例还是德国商法典奉行的商人主义立法例,其实都离不开将商行为作为法定概念,都不可避免地将商行为作为判断民法与商法法律适用的主要依据,都对商行为进行分类与列举,由此清楚地告诉我们:无论是立法上还是法教义学上,商行为或者商事行为最主要地都是作为民法与商法法律适用的甄别标准而创造和使用的。

第二,对民法而言,其作为部门法的独立性是毋庸置疑的事实,且民法作为私法的基本法是私权赖以对抗公权力的工具,如果说宪法是国家社会或者政治社会的基本法,民法便是市民社会的基本法,民法作为基本法地位的依据是市民社会,民事法律行为作为一种纯粹的法技术构造仅仅是作为实现意思自治和私法自治的工具而已,[14]民法本身不需要民事法律行为来证明其作为独立法律部门存在的依据,而商行为或者商事行为却是商法能否独立于民法、能否证明商法具有自己独特的调整对象的依据,其本身即具有法律部门的质的规定性功能。极而言之,如果缺少了商行为或者商事行为的概念,商法便失去了作为独立法律部门存在的理论依据和法律适用价值。笔者赞同正如有的学者指出的那样,“只要存在商法(无论是实质意义上的商法还是形式意义的商法),就必然存在商行为。”[15]

第三,民法中法律行为制度与理论和意思表示具有最为紧密的联系,但同时两者又有明确的区分,意思表示是作为创造法律行为的工具,法律行为则作为实现私法自治的工具。“意思表示的主导力量是个人意愿,法律行为层的主导力量是法秩序”;“在构建意思表示制度时一定要把保障个人意愿实现这一目标放在首位,在构建法律行为制度时则要对法秩序的要求给予更大的关注。”[16]商法基于其营利性、简便性、快捷性、外观性的特征,更加关注法秩序的建立与维持,而相对于法律行为会更少强调以主观上的意思表示否定客观上行为之效果,所以商事行为作为商法中实现私法自治与意思自治的途径与工具,必须涵括所有的客观实施的商事行为,既包括具有形成私法上效果的意思表示之法律行为,也包括不含有此种意思表示的事实行为,由此才能将商行为作为体现商法独立性的基础性因素。

四、商事行为的性质与基本分类

对于商事行为的法律性质,我国学界主要有三种观点。第一种观点可以称为“法律行为说”,认为商事行为是法律行为概念在商事领域的延伸,仅指商事法律行为,以行为人的意思表示为必备要件。[17]第二种观点可以称为“独立行为说”,认为商事行为是一种独立的行为形态,它既可以涵盖意思表示,又不拘泥于意思表示,从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。质言之,商事行为与法律行为没有必然联系,是一种独立于传统民事法律行为制度、单独为商事特别法所创立的制度,不限于法律行为,还包括准法律行为和事实行为,如企业的自主经营行为、侵权行为、不当得利行为和无因管理行为。第三种观点为“混和行为说”,其主张与“独立行为说”接近。[18]

根据笔者的归纳,主张“法律行为说”的学者的主要理由有:第一,各国商法中明确规定的商事行为类型都是法律行为;第二,如果商事行为既包括法律行为也包括事实行为,会导致法定主义的调整方式和法律行为调整方式的相互误用,增加法官和当事人判断商事行为性质的任意性;第三,如果认为商事行为包括法律行为和事实行为,则法律还应该规定商事法律行为概念,以便区分上位概念和下位概念,但各国实际立法中并非如此;第四,我国目前的商事法律中存在较多对事实行为的法定主义调整,是因为我国处于市场经济的初期,政府对工商业和市场管制较严,这种现象具有阶段性,并非长期的应然状态;第五,如果认为商事行为包括法律行为和事实行为,会导致法律行为和商事行为之间出现决然的断裂,进而破坏民法典的内在逻辑,破坏民商合一的立法体例。[19]

主张“独立行为说”的学者的主要理由有:第一,商事行为概念仅仅是为商法规则的适用而创设,对于民商法规则的适用范围和顺序具有重要意义。既然民商法规则既有调整法律行为的,也有调整事实行为的,商事行为概念也应该既包括法律行为也包括事实行为。第二,大陆法系各国的商法中,大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的,例如,商事交易管理规则、商事账簿与报表设置规则、反不正当竞争规则等等,将事实行为排除在商事行为的概念之外,会造成此类行为在商法适用上的障碍。第三,商法的本意是控制营利性营业行为,既包括对法律行为的调整,也包括对事实行为的调整,将商事行为限制为法律行为不能完整体现商法的本意。

笔者认为,“独立行为说”更符合商事行为概念的制度功能,是对商事行为之性质的更好定位。既然法律行为是私法中的基本概念,而商法又是私法的组成部分,法律行为概念当然地延伸到商法领域,法律行为概念本身就应当是适用于商法中的概念,商法专门创设的商事行为概念显然不只是限于以意思表示为要素的法律行为。但是另一方面,商事行为概念有不同于法律行为的独立的功能,即区分民事法律关系和商事法律关系进而适用商法的判断标准。既然民法和商法都既调整法律行为,也调整事实行为,商事行为概念要完整地承担是否适用商法的判断标准功能,也应该既包括法律行为,也包括事实行为。区分法律行为和事实行为,不是商法中的商事行为概念所承担的功能,也不需要由商事行为概念来承担这一功能,法律行为概念已经承担了这一功能。法律行为和商事行为是不同分类标准下产生的承担不同功能的行为类型,不存在必然的联系。法律行为对应的概念是事实行为或准法律行为,区分标准是意思表示的有无。商事行为对应的概念是民事行为、行政行为等,区分标准是行为发生的社会关系领域。基于民法和商法之间一般法和特别法的关系,民法中规定的法律行为概念同样适用于商法领域,所谓商事法律行为概念可以通过商事行为和法律行为的交集来界定,因此,商法不需要专门规定商事法律行为概念,仅规定商事行为即可。

是故,基于“独立行为说”,根据商事行为是否必须具备行为人的意思表示,可以将商事行为分为商事法律行为和商事事实行为。此为商事行为的基本分类。

商事法律行为指以行为人的意思表示为构成要素的商事行为。各国商法典规定的商事行为大部分都是商事法律行为。基于商事法律行为的营利性、投资性、复杂性、风险性、长期性、专业性等特征,其要求行为人不仅具有基本的、使得民事法律行为有效的要件,即必须是完全行为能力人,而且对行为人的行为能力的要求高于民事法律行为。自然人必须是完全行为能力才能从事有效的商事法律行为,但是限制行为能力甚至无行为能力人也可以从事一定范围内的民事法律行为,而限制行为能力人和无行为能力人是不能从事有效的商事法律行为的。关于商事法律行为在意思表示方面,相对于一般民事法律行为的特殊性,前文已详述,此处不赘。

商事法律行为是行为人基于意思表示而主动地、自觉地、有目的地实施的行为,其主观动机与目的都是清晰的,旨在产生一定的商事法律效果,其明知该行为会产生一定的商法上的后果或效果,并且追求此种效果的产生。例如,发起人共同设立公司的行为;公司股东与受让人签订转让股权合同的行为;出票人签发商业承兑汇票的行为;等等,不一而足。

商事事实行为是不以行为人的意思表示为构成要素的行为。商事事实行为是基于法律的直接规定而不是行为人的意思表示,发生商事法律关系的设立、变更、消灭等法律效果。在商事法律关系中,有很大一部分是通过法定主义调整方式来调整的,商事主体间的权利义务是通过商法认定商事主体的商事事实行为而得以确定。

商事事实行为通常包括履行商事合同的行为、完成约定或者法定事项的行为、进行商业谈判的行为等等。例如,广告代理商基于广告代理合同而制作和发布广告的行为、保险公司在发生保险事故后进行理赔的系列行为、承运人将货物进行海上运输的行为、公司股东或者其他清算义务人进行清算并办理公司注销登记的行为、个体工商户到市场监管部门办理领取营业执照的行为、票据上的付款义务人向持票人支付款项的行为等。

商事事实行为既包括合法的行为,例如办理营业执照登记与领取的行为,也包括非法的行为,例如通过伪造身份证、住所地、银行账号等手段办理公司法人营业执照登记的行为,未取得保险经纪人资格而从事保险经纪业务的行为,甚至也包括侵权行为,例如抢夺公司财产的行为、侵占公司经营场所的行为、冒用他人商标销售商品的行为,等等。这些行为都会产生一定的商法上的后果,都属于商事行为的范畴,是最主要的引起商事法律关系产生、变更、终止的原因。

除了商事行为,一些其他原因也可能导致商事法律关系的产生、变更或者消灭,此即行为以外的法律事实,包括不以人的意志为转移的纯粹客观事件(例如不可抗力、意外事故等)、一定的事实状态(例如占有)、一定的时间之经过(例如诉讼时效与取得时效)。但这些原因均与人(商事主体)的主观意志无关,不是商事主体实施的行为,既不属于商事事实行为,更不属于商事法律行为。

商事事实行为和商事法律行为区分的标准在于是否存在行为人的意思表示,即行为人明知且主动追求其行为产生一定的商法上的后果,通过一定的方式将此种内心意思进行外部表达。如果存在这样的意思表示,即为商事法律行为,反之则为商事事实行为。区分的意义在于,商事法律行为是最主要的引起商事法律关系产生、变更、消灭的法律事实,如果确定某一具体的商事法律关系是由商事法律行为而非商事事实行为引发,则必须证明和探寻当事人的真实意思表示,否则会影响商事法律行为的成立与生效,影响当事人的具体权利义务,影响法律行为的效果。如果确定某一商事法律关系是由商事事实行为引发,则仅需证明存在此种客观事实即可,无需证明和探寻当事人的真实意思表示。例如,缴纳保险费是一项商事事实行为,而非商事法律行为,不影响保险合同的成立与生效,除非双方当事人明确约定将缴纳保险费作为合同的生效要件。相反签订保险合同为商事法律行为,是双方共同意思表示一致的结果,与是否缴纳保险费这一事实行为无关。

理论上对于商事行为独立性的质疑主要体现在两个方面:第一个方面,从宏观层面,主张我国的民商立法体例应该采取民商合一模式,商事行为概念不存在立法上的“生存”空间;第二个方面,从微观层面,认为商事行为概念本身存在缺乏科学性和必要性。宏观层面的质疑,是对于商事行为独立性的可能的质疑;微观层面的质疑是对商事行为独立性的价值的质疑。

我国的民商事立法仍处在发展变化的过程之中,《民法总则》甚至《民法典》的颁布并不意味着我国必然选择了民商合一的立法体例或模式。学术界关于采取民商合一还是民商分立模式的探讨仍然是各持己见,远未到盖棺定论的时候。关于我国进行《商法通则》或者商法典立法的理由,商法学者有大量论述,兹不赘述。至少民商分立模式仍然是我国私法体系的可能选择,商事行为概念仍然具有立法上独立存在的可能性。对于商事行为概念科学性和必要性的质疑,则需要主张商事行为独立性的学者认真回应。对于商事行为概念科学性的质疑是,这一概念是否是一个足够清晰的概念,能否准确地区分商事行为和非商事行为,特别是民事行为。商事行为确实是一个较难界定的概念,但是某种意义上所有的概念都有一定的不确定性,法律概念也不例外。实际上,法律概念只要能满足法律适用所需要的一定程度的确定性就够了。商事行为概念是《法国商法典》《德国商法典》中的法定概念,这证明通过恰当的立法技术和法律解释技术,商事行为概念本身能够满足法律适用所要求的一定程度的确定性。对于商事行为概念必要性的质疑是,商事行为就是以营利为目的的法律行为,没有多大的特殊性,有法律行为概念足以。但是,恰如有的学者正确指出的,“商行为(或称商事行为)有其特殊性,对商行为的法律调整当以‘相对专门’的方式进行,这也是一些传统大陆法系国家和地区约定俗成的做法。”[20]关于商事行为和一般民事法律行为的区别,下文将予详述。

五、商事行为的特征

商事行为到底是否具有不同于民事法律行为的特征,这是商法基本理论中不可绕开的问题。就大陆法系传统的商法中的商行为理论,确实难谓已经归纳出了二者之间的差异性,正如有的学者尖锐地指出的,“传统的商事行为并不像人们想象的那样特别,它并没有形成整体统一的,异乎于民事行为的普遍特点,所谓的商事行为的某些特点,不过是个别商事行为偶然的、个体的表现,并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义。”[21]但是另一方面,随着商法规范的不断丰富,商法适用的不断扩张,现代商法理论的发展逐渐完善了对商事行为基本理论的抽象,包括其与民事行为如何进行一般性甄别的法技术手段。说到底,由于民事行为的基本理念与很多规则已经无法妥当地适用到商事法律关系中去,如果非要机械适用则极有可能牺牲商事主体的合法利益,违背商事活动的营利性本质,违背当事人的真实意思,违背基本的商业判断规则,造成当事人之间权利义务的不对等,人们逐步建立起一套甄别民事行为与商事行为的规则。而这些规则得以建立的前提则是人们找到了商事行为与民事行为二者之间的区别标准或因素。极而言之,是商事规则本身内含了商事行为与民事行为的区别,就如有学者指出的,“之所以在立法中和司法中会出现商事行为规则:第一,现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为;第二,既有民事规则不足以解决因商事行为而产生的纠纷,或者说既有民事规则解决商事纠纷不能得到公正的结果。”[22]北大法宝

对于商事行为的特征,我国商法学者的归纳较为趋同,一般均认为基于商事行为的本质属性与制度功能而具有以下特征:

(一)以营利为目的

商事行为必定是以营利为目的,这意味着商事行为不会是为了公益事业而发生和存在的,而是为了商事主体自己的私的利益而发生与存在的。就此而言,这也是商法与民法最大的相同之处,即商法和民法都是私法,都是关于私的主体即民商事主体的私权的法律,都是市民社会的规则。但是,商法与民法的最大不同在于,民法尽管也是关于私的权利与利益的法律,但具体到每一个具体的民事法律行为、每一项具体的民事法律关系,当事人既可以是为了营利的目的,也可以是为了非营利的目的,比如为了纯粹的兴趣爱好而订立一份书籍的买卖合同,甚至为了公益事业的目的而订立一份捐助合同,而商事行为必定是以营利为目的的。人类历史的发展过程中,正是因为有了商人们对营利的孜孜追求,才积累了大量的公私财富,才鼓励了人们的不断创新,才促进了科学技术的不断进步,才有了人类今天的文明。也因此创造出了系列的、复杂的、实用性极强的商事法律制度。营利性是商事行为的最本质特征,也是商法不同于民法的最显著特征。




  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1290177      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多