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【期刊名称】 《河北法学》
对中国古代民事法的再认识
【英文标题】 On Rethinking about Chinese Ancient Civil Law
【作者】 陈志英【作者单位】 河北大学
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 中国古代民法;传统民事法律;礼制规范;宗法族规
【英文关键词】 Chinese ancient civil law:traditional civil law;code of etiquette;patriarchal clan system and regulation
【文章编码】 1002—3933(2006)01—0085—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】

中国古代社会存在民事关系及相应的法律调整,而且在国情因素的综合作用下形成了独具特色的规范体系。套用现代的认识范式不能对传统民事法律的内容及形式有足够的理解。

【英文摘要】

A typical standard system came into being in ancient China under the existence of civil relation and legal regulations concerned as to the comprehensive function resulting from other factors of the conditions in ancient China.It is impossible to fully understand the content and form of traditional civil Case law by applying modern’way of understanding.

【全文】法宝引证码CLI.A.120115    
  
  

一、引言

民法是经济关系的法律表现,但它不仅仅是经济的产物,同时也是社会现实的、历史的等多种人文自然因素的综合反映。我国现代民法制度的构建和发展,固然是近现代中国社会经济、政治变革的产物,同时也是中西法律文化冲突交融的结果,包括了对中国古代法律文化传统的批判、借鉴与继受。在当前制定中国民法典这一法制建设的情境下,研究中国民事法律文化传统具有特别的意义。首先,法律文化传统(包括民事法律文化传统)是有生命力的,是“活”的东西。其自古以来逐步形成,可谓渊源久远,根深蒂固。每个历史时期都会受业已形成的法律文化传统的影响,使其法律规范、法律制度从精神到具体内容都或多或少地承继前世、影响后世,而且还时而表现为与现时制度抗衡的一种力量,成为法制发展的障碍。今天我们同样处于中国法律文化传统的氛围之中,正如梁治平老师在《法辩》中所讲,“法律文化中以刑去刑的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识,那一种不见于今天的社会?虽然这些东西不符合今天的历史进程,在现代社会的格局中没有‘合法’地位,但它的存在是真实的,不容否认的,这就是传统。”这也正是我们研究中国民事法律文化传统,客观评价中国古代民事法的必要性。同时,我们应当看到,作为文明古国之一的中国有悠久的历史、灿烂的文化。但在现代不少人心目中,中国历来是个轻视法制的国家,而且有重刑轻民的传统。那么究竟法律属于中国传统文化中的弱项,还是我们没有发现先人创造的法律世界?回答恐怕都不完全是。真正的原因在于我们对中国传统法律的认定,时常套用一种现代的认识范式而不能对其有足够的理解,以致我们长期以来在观念上忽视中国历史上曾有过的法律传统及其辉煌,甚至深怨古人而批判中国的法律传统数十年。面对历史科学、法律科学和法制建设,要求我们抛弃不必要的情绪和情结,选择客观合理的标准,全面而深刻地分析传统、认识传统、理解传统、弘扬传统的人文价值。

其实,经历了数千年发展的中国古代法源远流长自成体系,远非现代西方法律标准所能衡量。一方面,我国古代法律与现代的法律属于不同的制度体系,有很大差异。我们现在采用的概念体系继受于大陆法系。一百年前,中华民族在面临亡国的危机关头,发生了制度转型,选择了移植大陆法系的德国法模式。民国时期依然模仿西制。新中国建立后,宣布废除国民党“六法全书”转而接受苏联的立法理论,但苏联的法律大体上也属继受德国,由此决定中国仍属于大陆法系的德国式体系。从德国继受来的概念、原则、制度体系已成为中国法律传统和目前法律文化的有机组成部分。另一方面,现代民法以权利神圣、身份平等、私权自治之理念为内涵。而以自然经济、宗法关系、专制政体及儒家文化为主流特征的中国古代社会不可能产生近现代意义的民法及权利意识,也不可能形成完善的关于民事法律的学说理论。然而这并不意味着古代统治者对民事关系采取放任的态度,也不意味着古代中国社会缺乏相应的行为规则。总之,由于我国现代法与古代法在体系上的差异,法律所赖以存在的社会经济条件的差异,套用现代的认识范式则很难对中国古代的法律进行合理的解释。即使这样,任何人也无法否认中华法系在世界法制史上占有重要地位。中国有四千多年未曾中断的法律传统,其制度沿革脉络清晰可见,法律文献浩如烟海,为世界其它法制文明古国所少有。中国古代法律传统独树一帜,成为周边国家制定法律的蓝本。法律植根于社会经济生活之中,我们的研究也应将置于其发生发展的社会环境之中,在中国传统法律文化中寻找标准和答案。这样,我们才能发现丰富多彩的古代法律世界价值之所在。

就中国古代法律的具体内容而言,学界普遍认为刑法居于显赫位置。正像日本学者滋贺秀三教授评价所说,中国传统法律主要是刑法与官僚机构组织法及行政执行法;即使是行政执行法也以刑法为最后的归宿。{1}那么在传统法律中民法是否存在,其内容如何表达,存在于何种形态,是否可以称得上一个法律部门,作为法律现象形成的原因如何。下面就这样的问题进行宏观的分析与探讨。

二、中国古代有无“民法”

《光绪朝东华录》有“民法之称,见于尚书孔传”的说法,[1]但《孔传》“民法”一词与现在民法无任何关联,因此绝大多数学者肯定中国古代无“民法”这一法律术语。我国民法学家佟柔先生认为,我国现行“民法”一词来自明治维新时期日本学者使用汉语翻译西语的“民法”[2]。考察“民法”一词的来源,具体说是1868年日本学者田真道在泰西国法论里用汉语“民法”来翻译荷兰语Burgerlyk Regt一词,或日是箕田麟祥将法语droit civil翻译成汉语“民法”{2}。我国晚清时期沈家本受命清政府修订法律,聘请日本松冈义正等人起草民法,于宣统三年完成《大清民律草案》。晚清以后“民法”一词逐渐成为中国现代法学的一个基本概念,也成为现代法学的一个主要法律部门。因此,民法学者一般认为我国民法一词源自日本。

中国古代虽无“民法”概念,但并非没有实质民法条款。自人类社会有了社会分工及私有观念以来,为了满足自身的物质、文化生活需要,人们围绕着交换而形成多种多样的财产关系、人身关系,这种没有国家权力直接参与的私人关系即民事关系,由于这种关系关乎个人切身利益,因而矛盾冲突不可避免。无论何种社会形态、何种发展阶段,统治者都会以法律规范对其发生、发展、消灭进行引导、规制,我们可以称之为民事法律调整。先秦的典籍和铭文中已有了关于所有权、债、婚姻、家庭继承的法律规范的记载。如《易经·泰》载“无平不陂,无往不复。”这是说,没有达成协议,(卖方)不得交付货物,不交付货物,也不能得到回报。这一记载反映了西周商品交换的规则。据《留鼎》铭,小贵族匡季使人抢留禾十秭,由东宫判匡季赔偿。说明西周时已有了“争财”之类的诉讼。对于债务纠纷,以契约作为评判的依据。西周时将契约称为“判书”、“契券”、“傅别”、“约剂”、“质剂”等,《周礼·秋官·朝士》载:“凡有责(债)者,有判书以治,则听”,“凡属责(债)者,以其地傅而听其辞。”这种记载使我们不能否定古代社会民法的存在。正像张晋藩先生所说,在丰富而悠久的中国古代法律史上,虽无现代民法概念,却有财产关系和人身关系及相应的法律调整,因而那种“中国古代没有民法,只有刑法的断言,显然不符合中国法制史的实际。”{3}我国民法学家胡长青指出:“所谓产役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式民法则可,渭无实际的民法则厚诬矣”{4}。另外有一位民法学者梅仲协说:“依余所信,礼为世界最古老最完备之民事法规也。”“中国旧法,以唐律最为完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳。”{5}民法学者李志敏指出:“问题不在是否使用了‘民法’这个词,而要剖析法律的性质是不是民法,从民法的实质意义上说,不能否认在中国古代法系中也有民法”。{6}如此看来,中国古代社会有财产关系、人身关系之类的社会矛盾,有调整相应社会关系的法律规范,基于此不应否认实质民法的存在。果然是京城土著

三、中国古代民事法的法律部门问题

现代意义的法律部门的划分是社会及其法律调整发展到一定阶段的产物,它依赖于主客观两方面因素。首先在客观上,社会关系的发展呈现出的多样性、复杂性对调整手段、方法多样化的相应需求以及社会关系间的有机联系和内容上的差异成为法律体系中加以门类划分的客观依据。同时,划分法律部门还需要不可或缺的主观条件,那就是,立法者对规范调整的认识、立法技术和方法以及法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释和社会对解释的认同。这种主观条件取决于立法者的物质文化生活条件,同时在很大程度上受制于一定的法律文化传统。总起来说,清末修律之前,中国传统民事法律几乎未受外来影响,也未能具有独立的法律表现形式。中国古代法律以其整体作为上层建筑的一个组成部分,凡由国家制定或确认的法律规范形式上都结合在一起,没有法律部门的划分,即所谓诸法合体。同时应当看到,中国古代社会关系的复杂性、多样性客观上又决定了法律规范内容的复杂性、多样性。就早期的法律看,《法经》所含《盗法》、《贼法》、《捕法》、《囚法》、《杂法》、《具法》六篇,秦墓竹简所见的《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》等等也都含刑法、行政法、民法、诉讼法的内容。张晋潘先生指出:“中国古代法律体系中也包含有刑法、民法、行政法、诉论法的构成要素。”由于中国古代刑事法律调整的对象、手段、方法,与现代刑法更相近,套用现代的认识范式和标准则不难得出肯定中国古代刑法存在甚至“发达”的评价结论。但中国古代私人之间财产关系、人身关系的存在也就决定了民事的法律调整自古有之。

自罗马法以来,民法也被称做私法。一般学者认为,民法作为私法有两个突出的特点:一是人格独立性,一是财产性。因为它与国家政治权力无关,只涉及私人间的事务,在这一领域起作用的不是国家权力而是个人意志,是私人间交易的平等性。交易的形式是契约,其核心是财产权力。基于中国古代法中的田宅、钱债、户婚诸事和西方民法之物权、债权、亲属、继承规则所调整的法律关系相同,我们就将此类规范称之为民事法律规范或实质的民法条款。至于立法者采取的调整方法、手段应予以适当考

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)滋贺秀三.中国法文化考究(J).比较法研究,1998,(3).

{2}张俊浩.民法原理(M).中国政法大学出版社,1991.1.

{3}张晋藩.清代民法综论(M).中国政法大学出版社,1998.

{4}胡长清.中国民法总论(M).中国政法大学出版社,1997.16.

{5}梅仲协.民法要义(M).中围政法大学出版社,1998.14—16.

{6}李志敏.中国古代民法(M).法律出版社。1998.1,3.夫妻本是同林鸟

{7}(美)黄宗智.民事审判与民事调解:清代的表达与实践(M).中国社会科学出版社,1998.4;张晋藩.清代民法综述(M).中国政法大学出版社,1998.

{8}张晋藩.清代民法综论(M).中国政法大学出版社.1998.20.

{9}钱大群.唐律与唐代法律体系研究(M).南京大学出版社,1996.101.

{10}杨振山.罗马法与中国民法典化(M).中国政法大学出版社.1995.198—199.

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