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【期刊名称】 《行政法学研究》
中德履责之诉适当性研究进路之比较
【英文标题】 Research Root Comparison of Appropriateness of Liability Discharge Suit Between Germany and China
【作者】 龙非【作者单位】 北京市第一中级人民法院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 诉的类型;诉的适当性;履责之诉
【英文关键词】 Type of Suit;Appropriateness of Suit;Suit of Liability Discharge
【文章编码】 1005-0078(2011)03-138-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 138
【摘要】

学界与实务界就履责之诉的适当性长期未能形成根本性共识。我国的履责之诉适当性的研究是从界定行为类型入手,而这一研究进路是导致我国关于履责之诉适当性争议不休的根源。从履责之诉的适当性的研究进路入手,分析德国关于履责之诉适当性的研究思路,借鉴德国的诉讼目标模式,将是解决争议的新思路。

【英文摘要】

There has been lacked a fundamental consensus of liability discharge suit appropriateness among the academic circle and practice circle for a long time. To begin with the research root analysis, this paper holds that the above research in China being debated endlessly is because that it was initiated from the definition of act types. What is more, the research root of Germany is also discussed and its model focusing on suit target is considered a new thinking to end the debate.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157259    
  一、问题的提出
  —甲与乙同时向行政机关申请某煤矿的采矿许可,行政机关向甲颁发了采矿许可证,乙不服,诉请法院判令行政机关直接向乙颁发采矿许可,该诉讼请求是否适当?
  —劳动者向劳动保障部门申请工伤认定,劳动保障部门审查后作出《非工伤认定结论告知书》,劳动者不服,诉请法院判令劳动保障部门作出《工伤认定结论告知书》,该诉讼请求是否适当?
  —用人单位请求公安机关出具劳动者无犯罪记录证明,公安机关经查询其电脑系统,发现该劳动者曾被劳动教养,遂向用人单位出具了该劳动者曾被劳动教养的证明。劳动者认为其从未被劳动教养,该系统记载信息错误,诉请法院判令公安机关删除其系统中的错误记录,该诉讼请求是否适当?
  以上问题都涉及到履责之诉的适当性问题。所谓履责之诉,就是对原告请求法院判令行政机关作出一定行政行为或事实行为之诉讼请求的类型化称谓,由于此类诉讼通常归入“诉行政机关不履行法定职责”这一诉讼类型之中,其诉讼请求又往往表述为请求法院判令行政机关履行某种法定职责,因此被简称为履责之诉。这一概念虽然在学界采用得并不多,但其内涵较易理解,因此逐渐为实务界所接受。[1]而所谓“诉的适当性”(Die Statthaftigkeit der Klage),是德国法上与诉的类型紧密相关的概念,主要用于判断在什么情况下,原告提出特定类型的诉是适当的。虽然我国《行政诉讼法》并未规定诉的类型,理论上也很少涉及诉的适当性问题,但实践中诉的适当性问题却无法回避。在履责之诉中尤为突出,因为原告请求法院判令行政机关做什么,直接决定了法院的审查标的和审查范围。
  但是,我国围绕履责之诉的适当性问题开展的研究,主要体现在如何认定一个案件是否构成行政不作为案件或不履行法定职责案件。虽然学界和实务界针对该问题进行了长期而且大量的研究,但目前就基本的判断标准仍未达成共识,这也给实务工作带来了相当的困扰。相比而言,德国在履责之诉的适当性问题上,学术界和实务界在主要问题上均能达成共识。因此,本文试图从中德关于履责之诉的适当性分析进路的差异入手,从中寻找我国对履责之诉的适当性长期争议而德国却能形成共识的根源,进而探索研究履责之诉适当性的新思路。
  二、行为类型模式—我国的研究进路
  我国对履责之诉的适当性的研究,是从行政不作为案件或不履行法定职责案件中折射出来的,其问题核心就是如何界定行政不作为或不履行法定职责。这种从界定行为类型角度入手研究履责之诉适当性的进路,笔者将其称之为行为类型模式。
  行为类型模式有着深厚的立法背景,《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼受案范围的规定,其中涉及履责之诉的(4)、(5)、(6)项,就是从行政行为的类型角度入手的。深受这一影响,我国对于履责之诉适当性的研究,基本上也就围绕着这两种行为类型展开,即行政不作为或不履行法定职责。按行为类型模式,只有被诉行为构成行政不作为或不履行法定职责,原告提起履责之诉才是适当的。由于大多数学者对行政不作为和不履行法定职责基本上是在同一个意义上使用,或者直接从不履行法定职责导出行政不作为问题,[2]因此本文就以行政不作为为线索,分析行为类型模式的研究思路。
  (一)纯粹不作为论
  传统行政不作为,就是行政机关消极不作为,行为样态上表现为“不为”。[3]笔者称为纯粹不作为论。以此出发判断履责之诉的适当性,就是只有当行政机关什么都没做,原告才有权提起履责之诉。
  纯粹不作为论从行为的外观入手判断行政不作为,从概念上容易把握。但由于纯粹不作为论所导致的履责之诉范围过分狭窄,使其不得不面临权利救济功能严重不足的指责。比如在实践中产生了这样的极端案例,即行政机关启动了行政程序,却迟迟未作出任何实体性决定,即所谓拖延履责,法院仍然认为行政机关采取了行动,所以不存在“不作为”。[4]这种理解无疑令人难以接受,因为即使从《行政诉讼法》第54条第(3)项的规定来看,法院也是可以对“拖延履责”作出履责判决的,而法院仅仅因为行政机关启动了行政程序,即认为行政机关已经作为,无疑使履责之诉的适当性范围比《行政诉讼法》的规定还要狭窄。北大法宝
  (二)程序不作为论
  为了解决纯粹不作为论导致履责之诉过分狭隘、权利救济功能严重不足的问题,部分学者及实务工作者尝试进一步扩大不作为概念范围。一种以行政程序是否完结为标尺,即以行政机关是否作出了具有程序终结性的决定作为判断“行政不作为”标准的观点逐渐被接受。一般认为,如果行政机关消极地不履行其作为义务,即没有在法定期限内作出具有终结行政程序意义的决定(既可以是不予受理,也可以是不予许可一类的实体性决定),就构成不作为,从而将拖延履行这类情况也纳入到不作为案件中,允许当事人提起履责之诉。[5]为便于行文,本文将此类观点称为“程序不作为论”。
  程序不作为论实际上是认为,行政机关的作为义务或履行法定职责,是至少应从法律意义上完成一个行政程序,而不仅是启动一个行政程序。除了其判断标准比较容易把握外,程序不作为论最大的优点在于其与《行政诉讼法》及相关司法解释对不作为或不履行法定职责的概念使用基本保持了一致。首先,它将《行政诉讼法》第54条第(3)项中规定的“不履行”和“拖延履行”两种可以提起履责之诉的情况都涵盖其中。另外,从《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第50条第4款之规定来看,司法解释也是将行政机关是否作出了一个“具体行政行为”作为是否“作为”的判断标准,而不仅仅是要求行政机关启动一个行政程序而已。
  正因如此,程序不作为论在实务界有较大的影响。但在实践中仍然面临权利救济不足的问题。比如当行政机关作出了具有终结行政程序意义的决定,但原告的法律诉求其实未获满足时,由于行政机关未构成行政不作为从而使原告不能针对自己真正的需要提起履责之诉,而只能针对实体决定提起撤销之诉,最典型的情况比如拒绝性决定。[6]甚至在实践中出现原告不服拒绝性决定提起履责之诉,法院却认为行政机关已经作出了决定,即已经履行职责,从而判决驳回原告诉讼请求。这种答非所问的审理思路无疑很难让人满意。
  (三)实体不作为论
  为解决程序性不作为论对救济原告权利仍不充分的问题,学界又对行政不作为继续作扩大解释。有人尝试从行政机关是否消极维持现有法律关系状态角度,将“行政不作为”从仅仅是“程序上的不为”或者逾期不予答复发展为“形式不作为”以及包括拒绝性决定在内的“实质不作为”等,[7]从而突破行政程序的束缚,从行政机关是否实体上(或依法地)履行了原告要求和法律赋予的职责来判断不作为,为针对拒绝性决定提起履责之诉提供了概念上的方便。笔者将此类观点称为“实体不作为论”。
  实体不作为论在实务界最直接的体现是上海市高级人民法院于1998年制定的《关于审理要求履行法定职责行政案件若干问题的意见》(试行)第1条规定:公民、法人或者其他组织不服行政机关对其要求履行涉及其人身权、财产权法定职责的申请明示拒绝、……提起行政诉讼,要求判令行政机关履行法定职责的,属于本意见所规定的要求履行法定职责行政案件。
  除实体不作为论外,修正程序不作为论的另外一种尝试,是在坚持程序性不作为论的基础上,将行政不作为与不履行法定职责区分开来,将拒绝性决定等纳入不履行法定职责概念中,从而将行政不作为与不履行法定职责结合起来共同构成履责之诉的基础,[8]这种观点也可看作是一种实体不履责论。
  无论是实体不作为论还是实体不履责论,虽然从权利救济角度为履责之诉提供了较大的可能性,但其为了迎合实际需要而对概念进行“削足适履”的解释,却不易为人所接受。首先这种观点与传统的不作为概念相去太远。而且,从《行政诉讼法》的司法解释对“不作为”的使用方式来看,不作为也很难理解为包括拒绝性决定。实体不履责论虽然避免了“不作为”概念的混乱,但仍然避免不了“不履责”概念的混乱。因为从《行政诉讼法》第54条第(3)项所指的“不履责”来看,显然是比“拖延履责”更加“不作为”的一种状态,而将行政机关已经作出了实体性决定的情况也界定为“不履责”,这不仅在概念上相当别扭,感观上也很难得到行政机关的体认。
  而且,相对于纯粹不作为论和程序不作为论,实体不作为论的判断标准也并不清楚,而且依旧无法充分满足原告提起履责之诉需要。比如在前文所举第一个案例中,行政机关并非没有改变法律关系,但对原告而言,其与拒绝性决定没有本质差异。
  (四)小结
  笔者认为,我国关于履责之诉的适当性之所以争论不休,根源在于行为类型模式这种研究进路。一方面,行为类型作为一个法律概念,需要具有明确性和稳定性,否则无法发挥一个概念应当具有的类型区分功能;但另一方面,当一个概念同时又肩负起区分权利救济方式的功能时,就不得不面临现实中权利救济需求的多样性问题,于是学界就不得不对概念进行不断的演绎和修正,以迎合这种现实需要。结果,法律概念明确性、稳定性的要求与权利救济需求多样化的固有矛盾,使得学界与实务界就履责之诉的适当性很难形成根本性的共识。
  三、诉讼目标模式—德国的研究进路
  与我国从行为类型入手分析履责之诉的适当性不同,德国对履责之诉的研究是从原告诉讼目标(Klageziel)角度入手的。所谓诉讼目标,就是原告通过诉讼究竟需要获得什么样的救济。德国学者认为,诉的适当性问题最首要的判断标准就是诉讼目标。[9]本文以下就从德国架构履责之诉和分析履责之诉两个方面一窥诉讼目标模式的研究进路。
  (一)以诉讼目标为基点架构履责之诉
  在德国实务界从《行政法院法》的相关规定中发展出的花样繁多的诉的类型中,与履责之诉可资比较的称为“给付之诉”(Leistungsklage)。其下又可分为两类,一个是义务之诉(Verpflichtungsklage);一个是一般给付之诉(allgemeine Leistungsklage)。
  所谓义务之诉,是根据《行政法院法》第42条第1款之规定,原告可以请求法院判决行政机关作出一个被拒绝或不予作出的行政行为(Verwaltungsakt)。从这一表述可以看出,德国《行政法院法》对义务之诉的界定,即从诉讼目标入手。义务之诉中,针对拒绝性决定提起的义务之诉,被称为拒绝性决定之诉(Versagungsklage);而针对未作出行政行为提起的义务之诉,则称为不作为之诉。[10]
  一般给付之诉在《行政法院法》上并无明确的规定,是实务界从《行政法院法》第40条、第43条第2款第1句等条款规定,通过法律解释发展出来的。但受义务之诉立法模式的影响,德国文献中对于一般给付之诉的定义,通

  ······

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