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【期刊名称】 《行政法学研究》
“自治”与“管制”之间:“矫治”的界限与基准
【副标题】 以“房屋限购令”为切入点
【英文标题】 Between Autonomy and Regulation:Boundary and Base for Correction
【英文副标题】 Cutting in From Home Purchase Curb【作者】 贾媛媛
【作者单位】 浙江大学【分类】 民政和社会保障事业管理法
【中文关键词】 政府权力;市场干预;不当连结;权力限度
【英文关键词】 Government Power;Market Intervention;Improper Connection;Power Limitation
【文章编码】 1005-0078(2011)03-051-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 51
【摘要】

“房屋限购令”对市场的干预在权力来源、行使方式、政策考量因素等方面存在与宪政原理、行政法原则相悖之处,其权力运行形式亦游离于行政立法的控权范围,跨越了政府对市场的干预界限。作为一种重要的制度安排,政府对市场失灵的“矫治”限度在于市场基本经济规律的恪守与建立在基本权利划定基础上的权利尊重。市场财产权配置、权力与控权力的对比均衡度则应当成为政府是否越界干涉市场主体权利的两个判断基准。

【英文摘要】

'Home Purchase Curb' contradicts principles of the Constitution and administrative law in power source, exercise mode and policy consideration, and, its power operation form is also beyond the power control scope of administrative legislation and the limitation of market intervention by government. To be as an important type of system arrangement, the governments' correction of market failure should abide the basic economic law of market itself and respect the right and benefit as planned. The two judgment bases of whether government intervenes too much in the market subjects' interest and benefit should be market property configuration and the compared balance degree between power and power control.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157256    

你因世界的不公正而去行动,你的行动却会带来更严重的不公正—汉娜

作为价值导向之实践性学科,法学素来“以处理生活世界主体间的具体事件为指向”。[1]当前,“房屋限购”事件不仅引发了公众与媒体的广泛关注与争论,也引发了法学的思考。鉴于遏制部分城市房价过快上涨的现实需要和政府在社会治理中的独特地位,国家对房地产市场的宏观调控势在必行。但置身风险社会中的政府在调控和塑造经济生活的同时,其意欲规范市场而干预[2]市场的行为本身即隐藏着制度伤害的另一种风险。

正如美国经济学家布坎南所言:“我们时代面临的不是经济方面的挑战,而是制度和政治方面的挑战”。[3]无论制度创新和政治变革存在怎样的挑战,无论提供制度产品的政府行为内容如何迥异,在法学的视角下,追求和确保政府行为的合法性始终是永恒的主题。关切政府行为的合法性实际上就是试图以合乎理性的规则来约束政府组织的设立、结构及其运作,避免权力的任性与恣意,使其行为合乎一定的标准与限度。由此,本文以“房屋限购令”[4]的“合法性问题”为切入点,从公、私法的二维视角透视政府干预房地产市场的行为,并试图寻找以下问题的答案:政府干预房地产市场的权力是否基于法律的正当授权而获得、是否在法律限定的框架内行使以及在此前提下是否适度地行使其裁量权,该权力运行机制受制于怎样的规则与限度才有助于行政权力的合法、适度地行使。

一、问题、背景和材料

中国楼市的紧缩性宏观调控当属2003年6月国务院颁布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》,从紧缩开发贷款开始到2010年4月《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(俗称“新国十条”)的出台,历时7年。期间,被冠以宏观调控名义的各种紧缩政策不断涌现。2010年10月,国家有关部委分别出台了进一步调控楼市的“新国五条”[5]后,北京、上海、深圳、杭州、南京、宁波、福州、厦门等14个城市的房屋“限购令”问世。[6]2011年1月16日,国务院办公厅作出《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》[7](俗称“新国八条”)。按“新国八条”要求,2月,北京、上海等11个城市纷纷出台了新一轮与户籍捆绑的房屋“限购令”,其中北京的限购令以“最严厉”领跑全国。[8]随着限购令的实施,大部分城市的房地产市场呈降温之势。然而,外力的强制干预对于原本依照经济规律运行的市场来说,无疑是一把双刃剑,在管制市场的同时,也对制度本身具有潜在的安全威胁。从经济学的角度看,宏观调控是市场经济参与者与国家,甚至调控权具体行使者之间的一场利益博弈,一方保利必然以另一方利益受损为代价。在公、私二元化的法学视野中,私权利始终在与公权力的抗衡中保持着自我的警觉和防范,当宏观调控试图在国家权力与民众权利之间进行利益再分配时,人们不禁会问:房屋限购令究竟限了谁的权,政府介入市场的合法性何在?限购令背后隐藏着怎样的价值判断、利益冲突及可能的制度伤害?

任何一个市场都是由交易双方以及双方进行交易的规则共同组成的。市场的整体表现,是由“组成市场的多方主体共同作用的结果”。[9]因此有必要先将市场主体及其状况作一简单的背景介绍。

在房地产市场里,开发商和购房者是交易的主体—买卖双方,而政府、银行则是构建、提供交易场所和交易规则的其他主体。通常,市场主体的任何一方都会面临两个问题:谁是我的利益的正当判断者?谁又是我的利益的最佳判断者?前者回答了谁有权力在我的事务上作出判断,后者则回答了他是否有可能在有权判断他的利益的人中间,做一个最优的选择。利益聚焦、主体交织、关系错综的房地产市场对于这两个问题的追问尤甚。其中,政府的角色是多重的,既是受私法调整的房地产市场赖以生存的土地提供者,亦是市场规则的构建者、调控者和监管者。作为私经济的参与者,与其他市场主体一样具有自身的利益最大化追求,受“私法自治”[10]原则的调整;另一方面,谋求公共福祉的使命与市场监管的身份又迫使其在公法的规制下努力挣脱私域的利益束缚,力图做一个市场利益的“最佳判断者”。二者的流动与交织使“政府一市场”关系犹如普罗透斯之脸,充满了变换与莫测。

受房地产市场传统的影响外,经济全球化、流动性过剩、通货预期以及人民币升值等外部因素对市场均有一定影响,但当前房地产市场的房价上涨过快、行业暴利、供应结构不合理、集中度低等问题,仍然是市场各方主体力量的合力使然。由于“中国经济的发展模式仍然是以最大限度地利用有限自然资源实现GDP的增长为基本特征”。[11]因此从某种意义上说,“房价高涨最主要的一个原因在于地方政府的推动。它有追求高GDP的冲动,有收取更多土地出让金的冲动,有收取更多房地产税的冲动。”[12]正是在种种“冲动”的驱使下,地方政府对土地市场供给的高度垄断使得城市房价从房地产业的上游源头开始就带有泡沫成分。而在区域性房地产市场被开发商垄断的情况下,垄断价格亦即形成了。当这种双重垄断发展到一定程度时,市场失灵,国家对市场的“调控性”干预应运而生。

二、无授之权—基于“形式合法性”的考量

在计划经济走向“市场经济+适度国家干预”的转型过程中,合法性与正当性的吻合、统一度成为考量国家干预行为的重要“指数”,并与一国法治水平的高低呈现正相关关系。

狭义合法性关注的首要问题在于合法律性,其中获得合法的授权则是与权力运行问题并列而具有同等重要性的问题。作为现代行政法三大基本原则之一的“行政职权法定原则”亦明确提出“行政机关行使的行政权必须通过法律授予,任何法外的行政权都不具有合法性”。[13]而对权力来源的寻找首先须明晰权力的性质,由于权力与权利相伴而生,这样的命题便又转换为被限权利性质的辨析上。夫妻本是同林鸟

1.“户籍捆绑”:“不合理的差别”限制公民平等权。主体平等、所有权绝对、契约自由与过错责任是统领私法的核心原则“私法自治”的主要构成。凡有“权利能力”者即为适格主体,享有平等权利与义务。[14]同时,主体平等权亦是契约自由的必要前提。《法国民法典》第7条对平等权的保护甚至超越了国籍:“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”[15]作为交易主体,购房者与开发商地位平等,购房者之间亦为平等竞争者。主体平等,为当事人自由地进行经济活动提供了前提和可能。从公法保障的视角看,平等权不仅是法律适用之平等,也是“法律制定之平等”。[16]依此原理,法律在分配权利和义务时对所有的公民都应平等对待。

然而,我国当前户籍获取方式主要是“因出生而取得”,户籍带有很大的“家庭出身”元素。当限购令将特殊的限购政策和户籍制度相捆绑时,具有当地户籍的公民被置于房地产市场交易的主体优越地位。户籍无形中成为划定不同交易主体资格的标准,“异化”为进入部分房地产交易市场的“准入证”或“优惠券”。“从我国户口登记条例的立法背景、立法目的及条文规定来看,我国现行户籍制度主要是一种限制人口迁徙的地域管理制度”。[17]户籍仅具有证明公民身份的法律效力,[18]并不负载实现或体现任何身份价值的功能。

一言蔽之,限购令违背了“法律内容上的平等”原则,在悄然改变户籍的法律功能、属性的同时,暗化了市场所追求的平等价值,限制了私法交易主体的平等权利。

2.“抑制需求”:无授之权限制公民自由基本权。对于“限购令”究竟限制了市场主体的何种需求或权利问题,城乡建设部政策研究中心主任、中国城乡建设经济研究所陈淮做了如下解读:“抑制了这样四种需求:抑制投资性需求,抑制奢侈性需求,抑制那些不具备购房风险防范承受能力的需求和抑制过度超前的需求。”[19]购房者的这四种需求是何种“形态”呢?首先,在“私法自治”的语境下,这是一种由《合同法》第4条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的“合同自由原则”[20]派生而出的公民合法投资权,无论理性或“奢侈”与否,均属“主体决策自由”的私权范畴。同时,房屋开发商作为卖方,依据《物权法》第65条[21]享有的投资收益权同样会因买方购买权的受限而间接受限。两种投资权均属公民财产权的一种,是由财产权衍生的财产配置权,或曰“收益权”,是财产所有权人以追求利益最大化为目的而对自身财产的再配置。

从公法的角度看,该权利属衍生于《宪法》第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的“概括自由基本权”,“意即在社会领域中人民得以主张此种基本权以对抗公权力之侵犯……较孤立个人之消极防御权之总和,要大得多”,亦“被认为是个人天赋人权,与个人不可分,为其主观之公权利”。[22]而宪法对基本权利的规定,也正在于保障人民免于遭受国家权利“滥用”之侵害,是一种用于对抗国家侵犯的防卫权。[23]此外,宪法第15条第3款“国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”的规定亦体现了对私法最重要之契约自由原则的宪法保护,彰显了现代宪法的基本价值取向—保障基本权利。

根据国家统计局的数据,2010年10月份CPI(消费者物价指数)同比上涨4.4%,创下25个月来新高。[24]凯恩斯言:“通过一种持续不断的通货膨胀过程,政府能够秘密地和不被察觉地没收其公民的大量财富。”[25]当财产面临被通胀侵蚀的风险时,在银行负利率影响下,购房者纷纷被迫进入房地产市场。投资房产成为公民抵御政府“秘密没收财富”的一种自我防范和抵抗途径。在此意义上,购房者对房屋投资的财产自由配置权也正是对政府逐利的一种自我防范,符合上述自由基本权的特征。

《宪法》第15条:“国家合理安排积累和消费,兼顾国家、集体和个人的利益,在发展生产的基础上,逐步改善人民的物质生活和文化生活。”第89条:“国家加强经济立法,完善宏观调控”。宪法是以“合理安排积累和消费,兼顾国家、集体和个人的利益”的目的赋予了国家以立法方式宏观调控市场经济的权力,并未赋予其任何可限制公民的基本权利的特殊权力。《宪法》第51条:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”给出了公民自由行使权利的边界。如果未出现上述损害情形,公民的一切自由和权利不受限制。所谓私权“法无禁止皆可为”。根据公法上“依法行政”原则,行政行为“法无授权不可为”,在《宪法》仅赋予宏观调控立法权的情形下,并无任何“凌驾”于法律之上直接干预公民权利行使的特权。宏观调控的行政立法行为当然受《立法法》调整。但除《立法法》第56条规定了国务院制定行政法规的立法权外,同样不能找到国务院有限制公民基本权利行使的行政立法权。相反,由于限购令改变了现有的交易规则与市场价格机制,当属对“基本经济制度”的修动,《立法法》第8条将其纳入了法律保留的范畴。“皮之不存,毛焉附之”。当国务院的限购“通知”无合法来源时,其授予“地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数”的行为也就失去了合法性。可见,无论是国务院的限购“通知”还是被称为地方政府“实施细则”的限购“意见”,在“国家权力必须符合宪法及其法律所形成的规范”[26]的形式合法性考量下,其权力来源的合法性是颇值商榷的。

三、“不当连结”—基于”实质正当性”的考量

从实定法层面讨论权力的“形式合法性”是为解决公权力运作的“凭什么”问题,尚不足以回答权力的行使是否有利于公共利益。“合法性不仅要求合乎既定的法律规则,而且要求合乎法律原则,”[27]宪政主义不只要求“形式的法治国家”,同时也要求“实质的法治国家”,即国家权力的取得及运作不但要形式合法,也要实质正当。[28]由此,我们关注的下一个问题即在于政府限制房屋买卖的目的是否符合既“合理安排积累和消费”,亦“兼顾国家、集体和个人的利益”的宏观调控目的?其以限购方式试图遏制楼市房价的行为是否符合行政法上的“不当连结之禁止原则”?

“不当连结之禁止原则”是指国家权力机关在其权力作用上,应只考虑合乎事物本质的要素,不可将与法律目的不相干的要素纳入考虑,此系国家权力实质正当性的要求。[29]不可否认,行政机关在执法的路径选择上具有一定的裁量权,但纷繁复杂的社会生活是多元化融合、多变量交织的复杂体,选择执法手段当始终围绕立法目的,以维护秩序为目标,严格“过滤”与立法目的无关的考量因素,此即“不当连结之禁止原则”在行政执法上的理性要求。其中,某一要素是否符合“合理连结”关系,不是以该要素与决定有无“牵连关系”为断,而应以对“达成目的”是否具有“正当合理关联”为断。一言概之,“不当连结之禁止原则”是为避免权力行使出现“头痛医脚”的现象。

在限购事件中,从国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》内容看,其为达成遏制部分城市房价过快上涨的目的,主要将限制“投机性购房”纳入了主要的考量要素,其采取的调控思路是:在“投机性购房再度活跃”的情况下,通过规定“地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数”的手段,达到“严格限制各种名目的炒房和投机性购房”的目的,从而“遏制房价上涨”。这里暗含了这样一个假定:投机性购房是房价过快上涨的主要原因,通过限制此类“不合理”需求,减小市场需求总量即可平衡供需,平抑房价。这一命题的真伪,颇费考量。




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