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【期刊名称】 《科技与法律》
当前我国企业知识产权证券化路径选择
【副标题】 兼评武汉知识产权交易所模式
【英文标题】 The Path Selection of Intellectual Property Securitization for Chinese Enterprises
【英文副标题】 Review on Wuhan Intellectual Property Exchange
【作者】 朱尉贤
【作者单位】 华东政法大学知识产权学院乔治华盛顿大学法学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 高价值知识产权资产;知识产权交易;知识产权证券化;集中证券化
【英文关键词】 high value IP asset; IP transaction; IP securitization; assorted securitization
【文章编码】 1003-9945(2019)02-0043-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 43
【摘要】

2018年4月11日,中共中央、国务院出台《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》,鼓励海南探索知识产权证券化工作,使得国内对知识产权证券化的讨论进一步升温。为了配合知识产权证券化的需求,本文旨在进行有益的尝试。本文先通过分析国外知识产权证券化成功经验,结合国内学者的研究、资产证券化实践,在此基础上评价武汉知识产权交易所知识产权证券化模式。经过对比分析,本文认为知识产权证券化的关键是高质量的知识产权资产和成熟的知识产权交易市场,尤其是活跃的知识产权许可市场。并在此基础上提出,在当前知识产权质量不高、知识产权许可交易市场不成熟的情况下,我国企业知识产权证券化应该选择证券公司和基金管理子公司设立的专项资产计划作为常设特殊目的机构,以许可历史、市场需求、技术成熟程度作为参考因素,按照一定比例给资产池配置中高级的知识产权,或者可以选择几个企业的知识产权的未来的许可收益、知识产权产品或服务的未来收益组成混合基础资产,两者均是不同企业的知识产权集中进行证券化。

【英文摘要】

The introduction of Guidelines on Supporting Hainan Province’s Comprehensively Deepening Reform and Opening up jointly issued by the CPC Central Committee and the State Council on Aril 11, 2018 adds momentum to the already heatedly discussed topic of IP securitization in China. In order to meet the demand of IP securitization in China, this article aims to make a beneficial attempt. This paper first evaluates the intellectual property securitization mode of Wuhan intellectual property exchange on the basis of analyzing the successful experience of foreign intellectual property securitization and combining the research of domestic scholars and the practice of asset securitization. Through comparison, this article proposes that high -quality IP assets and mature IP transaction market, especially active IP licensing market, are two key elements in IP securitization. It is further argued that in view of lack of high -value IP, mature licensing market and other supportive legal system, currently, securities companies and subsidiaries of fund management company may be the optimal choice for Special Purpose Vehicle (SPV) for IP securitization. An assorted model of IP securitization is suggested like this: the asset pool is set by absorbing medium and high level IP assets from different enterprises by considering IP licensing history, market demand and maturity of the technology, or the future royalty receivables and receivables of IP service from different IP holders being assigned to aforesaid SPVs. Then the raised money is allocated among these holders according to the assessed value of each IP.

【全文】法宝引证码CLI.A.1256549    
引言
  根据“中国资产证券化分析网”《2018年中国资产证券化市场半年报》统计,2018年上半年发行的企业证券化(ABS)的基础资产根本不见知识产权的踪影,且企业ABS的前20名和新增的发起人大部分为金融机构、汽车金融机构或者房地产开发商,亦未见科技企业的踪影{1}。一边是政府的呼吁,一边是市场的冷落。尽管如此,知识产权证券化也不应盲目铺开,应突出重点。本文分析知识产权证券化的基本要求,知识产权证券化在中国的制度和现实土壤,以期为企业知识产权证券化路径选择提供建议。
  一、知识产权证券化的基本要求
  “以资产所产生的现金流为支撑的,这是资产证券化的本质和精髓”{2},要想为知识产权实现证券化,知识产权基础资产必须提供稳定的现金流,否则知识产权证券化就成了无本之木、无源之水了。国外知识产权证券化的成功案例表明,知识产权证券化包含三大关键因素(见图1):一是持续稳定的现金流,而其前提是高质量的知识产权和结构化的知识产权资产池或者是成熟的许可市场;二是有效的风险隔离(SPV);三是信用增级和科学的评级,选择有效的第三方担保或者购买债券偿付保险,保证债券本息的支付,对债券增级,在此基础上评级机构给予较高评级[1]。
  图1知识产权资产证券化法律结构
  国内也已经有很多学者就知识产权证券化工作提出过不少理论探讨{3},并结合国外实践和我国现有制度,从知识产权证券化各个环节提出我国开展知识产权证券化工作的建议,可以概括为以下几点:1.建立统一的知识产权公示(登记)制度,涉及知识产权转让、担保、授权的各种必须公示的交易信息通过登记整合起来,建立供大众查询的网上登记系统{4};2.选择选择多样化的现有的知识产权许可收益权等债权,已有基础的将来知识产权债权和部分无基础的知识产权将来债权[2](仅限于电影作品和个别的音乐作品)组成资产池{5},且注意不能过于集中。还应考虑不同知识产权的剩余保护期和知识产权产品的生命周期的搭配,确保证券化过程中每个时期均有持续和稳定的现金流{6};3.以资产管理公司或者国有独资公司{7}设立公司型特殊目的机构;4.给特殊目的公司进行税收减免或减征{8};5.发展知识产权证券化中介机构,如知识产权价值评估机构、合格的信用增级机构和信用评级机构等{9};6.建立投资者权益保护机制,包括资产支持证券持有人会议制度以及资产支持证券管理人制度、证券信用评级制度等{10}。
  学者们从以上六个关键环节给出了框架性建议,但是并没有具体结合我国现有的制度,给出切实可行的方案。
  二、当前我国企业宜选择知识产权集中证券化
  (一)我国现有制度和现实情况
  1.知识产权公示(登记)制度不统一
  为了不让企业的知识产权面临法律的风险,知识产权法律制度首先要在权利的设立、移转和消灭上建立统一的公示制度。权利的登记在于向世人公示某项法律事实,按照性质登记可分登记生效主义和登记对抗主义[3],比如专利权的设立、转让和出质[4]以及商标专用权的设立和转让[5]即为登记生效主义。登记对抗主义目前仅适用于商标许可使用[6],不适用于专利权的权利变动[7]。目前,我国专利许可采取的是合同备案制度,但如果没有备案,许可合同的效力如何并不确定,这就导致难免有许可合同并未备案,导致很多专利交易的不确定。专利交易的不确定,难免会影响到现金流的持续稳定,从而影响专利基础资产的未来现金流,使得基础资产的价值大打折扣,势必会影响投资人的信心。因此,笔者建议对于专利许可[8]也适用登记对抗主义,即规定专利许可合同需备案,不备案的,不得对抗善意第三人[9]。对著作权而言,集体管理组织实际上也发挥了一部分登记的职能。另外,对于在著作权管理行政部门已经登记的著作权也可倡导对转让、许可、担保等予以登记和公示。鉴于我国的行政体制,目前专利和商标同属一个部门管理,对专利和商标的登记可以实行统一登记制度。对于著作权,可以借鉴专利和商标的相应登记制度,实行自愿登记的基础上,鼓励权利人对权利的变动进行登记。
  2.知识产权价值不高,许可市场不成熟
  选择高质量的知识产权资产作为基础资产并进行结构化的安排无疑是知识产权证券化的核心。衡量知识产权价值的指标有很多,但知识产权的许可交易,尤其是许可频率和组合专利许可,无疑可以反映知识产权的价值。根据《中国统计年鉴2017》,在国际贸易中,2016年我国被收取的知识产权使用费高达240亿美元,对外许可收取知识产权使用费仅为12亿美元{11}。根据国际货币基金组织发布的《国际收支统计年鉴》,2017年我国被收取和收取他国的知识产权许可使用费总共286.61亿美元{12},按照《中国统计年鉴2017》,也可推知这其中大部分为外国向我国收取。因此,可以说,中国知识产权价值偏低。在国内,2008年至2012年5年期间,从许可专利类型看,实用新型居多,占比超过50%,其次是发明,占比稳定在30%左右,外观设计相对较少,不足20%。总体来讲外观设计和实用新型占比近70%。从专利许可的频率来看,近五年专利被许可实施超过50次的、异常活跃的许可交易均为国外向国内的涉外许可合同。从组合专利许可规模来看,2009年至2015年,以1件专利进行许可的合同数量在当年的合同总量的占比从87%逐步下降至72%,组合专利许可规模仍然较小{13}。另外,2017年,企业的专利许可率仅为7.2%{14}。从以上数据可以看出,中国知识产权的总体价值仍然不高,知识产权许可市场仍然不够成熟,尤其是国内自主知识产权许可频率低,许可率低。
  上述情况会带来两个问题:一是无高价值知识产权,证券化未来的现金流无法保障;二是没有可资借鉴的历史许可数据,无法较准确预测未来现金流数量。这无疑增加了知识产权证券化的风险。
  3.三种类型特殊目的载体(SPV)
  我国目前有两类资产证券化业务:一类是信贷资产证券化业务,金融机构为发起人,以其应收贷款本金和利息为基础资产,委托特定目的信托机构发行受益证券,在银行间债券市场发行交易,由中国人民银行和中国银行业监督管理委员会监管;另一类是企业资产证券化业务,一般企业作为发起人,由具备客户资产管理业务资格的证券公司或者基金管理子公司设立资产支持专项计划作为特殊目的机构,在证券市场发行交易,由中国证监会监管。按照我国《信托投资公司管理办法》第条,信托投资公司不得发行债券。
爱法律,有未来

  该办法后来被《信托公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令(2007年第2号))所取代,新的办法并未直接规定信托公司不得发行债券,而其第十六条关于经营范围的规定,除了“承销证券”的规定之外再无其他关于证券的规定。因此,可以认为,新办法还是坚持了信托公司不得发行债券的规定。但同时,新办法的第十条第二款又规定“申请经营企业年金基金、证券承销、资产证券化等业务,应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求”,结合第十六条第(十一)项规定“法律法规规定或中国银行业监督管理委员会批准的其他业务”,笔者认为是特指《信贷资产证券化试点管理办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告([2005]第7号),以下简称《信贷证券化办法》)中规定的信托公司发行受益债券。因此,在国内,信托公司除了可以作为信贷资产证券化的特殊目的机构发行受益债券外,仍不能作为其他资产证券化的特殊目的机构发行债券。另一方面,专门从事资产证券化的证券公司和基金公司,他们是专门从事资产证券化的公司,有丰富的资产证券化经验,且有各项制度对他们的证券化工作予以监管和规范,包括《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称《证券化规定》)《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》(以下简称《信息披露指引》)和《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》等。《证券化规定》第三条第三款规定证券化的基础资产“可以是企业应收款……以及中国证监会认可的其他财产或财产权利”,该条为知识产权相关收益作为基础资产预留了空间。第四条第二款规定,特殊目的载体是指“证券公司、基金管理公司子公司为开展资产证券化业务专门设立的资产支持专项计划或者中国证监会认可的其他特殊目的载体”,这也为其他形式的特殊目的载体预留了空间。还有一种潜在的特殊目的载体,就是专门为资产证券化新设立公司(非证券公司和基金管理公司),作为特殊目的机构发行债券,根据《证券法》第十六条规定,要发行债券的股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息等。
  4.现有税收制度导致知识产权证券化成本高
  目前只有2006年的《财政部国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》(以下简称《信贷税收政策》)对信贷资产证券化作出过税收减免或减征的相关规定,它的具体设计思路是暂免征收印花税[10],只对买卖信贷资产支持证券取得的差价收入征收营业税和所得税,对非金融机构投资者买卖信贷资产支持证券取得的差价收入不征收营业税,对信托项目收益在取得当年向资产支持证券的机构投资者分配的部分,在信托环节暂不征收企业所得税等规定降低融资成本,提高非机构投资者的投资兴趣。除此之外,再无关于资产证券化的税收减免规定。而在知识产权证券化过程中,有知识产权相关的基础资产转让合同、知识产权价值评估合同、知识产权增信和评级合同、投资者买卖债券合同等一系列合同,这些合同的双方当事人都应交纳印花税。同时,中介机构从事知识产权证券化服务的收费还要征收企业所得税和增值税等。另外,发起人向特殊目的机构真实出售基础资产的价款(融资款)要等证券发行后用证券发行收入支付。这里面就涉及资金的两次流动,即一次是投资者的资金流向特殊目的机构,一次是特殊目的机构流向发起人,两次流动就是两次征税,比如企业所得税,这无疑增加了融资成本。就连前述《信贷税收政策》也规定发起机构转让信贷资产取得的收益应当缴纳企业所得税。
  还有一个与税收相关的问题就是中介机构的收费,评估、增级、评级、会计、律师事务所、承销等中介服务都会产生费用,虽然在计算应税额时这些费用可以作为成本予以扣除,但毕竟还是支出。仅以企业所得税为例,假如企业收入100万,没有任何支出的话,企业所得税为25万,如果中介费用10万,企业所得税22.5万,两项合计32.5万,企业净支出增加7.5万,这无疑也增加了融资成本。
  5.知识产权证券化服务机构缺乏
  在整个资产证券化的过程中,与其他资产证券化服务机构一样,知识产权证券化服务机构包括知识产权价值评估机构、信用增级机构、信用评级机构、资金托管银行、资金监管银行、法律顾问、会计顾问等(图2)。笔者认为在知识产权价值评估和信用评级两方面,知识产权证券化与其他资产证券化不同,需要有知识产权专业知识和市场经验的机构。就知识产权评估而言,我国还未形成成熟的知识产权交易市场,加上知识产权司法赔偿低,不能反映知识产权市场价值,因此,没有足够可资参考的横向对比和纵向历史数据,这对知识产权评估影响颇大。即使有评估报告,也很难令外部信用增级机构、评级机构和投资人信服,除非是市场应用前景好的高质量知识产权。就信用评级而言,我国目前仅有《中国人民银行信用评级管理指导意见》(银发〔2006〕95号)对信贷资产证券化的评级进行规范,明确了评估对象范围[11]和相应的评级要素。而对企业知识产权资产证券化的评级并未有相应规范,以大公国际和联合评级为例,均无知识产权证券化评级服务,更未有知识产权证券化评级要素[12]。
  图2资产证券化交易结构[13]
  
  6.资产证券化投资者权益保护机制已初步建立
  《证券化规定》对证券化管理人的职责进行了详细的规定,包括尽职调查、督促原始权益人和相关服务机构履行义务、为投资者利益管理专项计划资产、监督检查特定原始权益人持续经营情况和基础资产现金流状况,切实保障投资者权益。第三十条还规定:“发行资产支持证券,应当在计划说明书中约定资产支持证券持有人会议的召集程序及持有人会议规则,明确资产支持证券持有人通过持有人会议行使权利的范围、程序和其他重要事项。”最后,《证券化规定》还要求按照规定和规定所附的《信息披露指引》履行信息披露和报送义务。从这个角度说,我国已基本建立了一套证券化投资者权益保护机制。
  7.知识产权证券化资产向特殊目的载体转让的,仍应通知债务人

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1} https://mp.weixin.qq.com/s/mM5cQMmeJu8eg5W4H-GAcg.

{2}何小锋,黄嵩.从资产证券化的理论体系看中国突破模式的选择——兼论现有的八大建议模式[J].学习与探索,2002(1):67.

{3}邹小芃,王肖文,李鹏.国外专利权证券化案例解析[J].知识产权,2009(1);黄光辉.我国发展知识产权证券化的制约因素研究[J].中国科技论坛,2009(4);肖海,朱静.借鉴欧洲经验开展中国知识产权证券化的对策[J].知识产权,2009(5);王岩.知识产权证券化的现实思考[J].电子知识产权,2009(12);钟瑞栋.知识产权证券化风险防范的法律对策[N].厦门大学学报(哲学社会科学版),2010(2);黄光辉,徐筱箐.知识产权证券化中资产池的构建策略研究——以风险控制为中心[J].《经济问题》,2011(2);靳晓东.我国知识产权证券化中特定目的公司的法律调整[J].河北法学,2011(12);贾希凌,任愿达,李栋.“沉睡专利”资产证券化的法商复合分析[N].华中科技大学学报.

{4}钟瑞栋.知识产权证券化风险防范的法律对策[N].厦门大学学报(哲学社会科学版),2010(2):64;黄光辉.我国发展知识产权证券化的制约因素研究[J].中国科技论坛,2009(4):118.我能说我还比较喜欢洗碗吗

{5}黄光辉,徐筱箐.知识产权证券化中资产池的构建策略研究——以风险控制为中心[J].经济问题,2011(2):63-65.

{6}黄光辉,徐筱箐.知识产权证券化中资产池的构建策略研究——以风险控制为中心[J].经济问题,2011(2):67.

{7}靳晓东.我国知识产权证券化中特定目的公司的法律调整[J].河北法学,2011(12):111.

{8}靳晓东.我国知识产权证券化中特定目的公司的法律调整[J].河北法学,2011(12):113;黄光辉.我国发展知识产权证券化的制约因素研究[J].中国科技论坛,2009(4):116.

{9}黄光辉.我国发展知识产权证券化的制约因素研究[J].中国科技论坛,2009(4):118;肖海,朱静.借鉴欧洲经验开展中国知识产权证券化的对策[J].知识产权,2009(5):92.

{10}靳晓东.我国知识产权证券化中特定目的公司的法律调整[J].河北法学,2011(12):113.

{11} http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2017/indexch.htm.

{12} https://data.worldbank.org/indicator/BM. GSR. ROYL. CD?end=2017&locations =CN&start =1982&type =shaded&view = chart&year_high_desc=false.

{13}杨玲.专利实施许可备案效力研究[J].知识产权,2016(11):78.

{14}国家知识产权局知识产权发展研究中心.2017年中国专利调查报告[R], 2017(12):29.

{15}焦洪涛,陈琪,王乐.基于“可转债”的知识产权证券化模式设计——武汉知识产权交易所的实践探索与困惑[J].中国科学院院刊,2018(3):253.

{16}焦洪涛,陈琪,王乐.基于“可转债”的知识产权证券化模式设计——武汉知识产权交易所的实践探索与困惑[J].中国科学院院刊,2018(3):252.

{17}阎云迪.企业资产证券化中的风险隔离机制——以“真实出售”为视角[N].东南大学学报(哲学社会科学版), 2017(S2):101.

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