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【期刊名称】 《科技与法律》
网络游戏虚拟物数据本质之回归
【副标题】 兼论非法获取网络游戏虚拟物的行为认定
【英文标题】 The Return of Digital Nature of Online Games Virtual Objects
【英文副标题】 The Identification of Illegal Acquisition of Online Game Virtual Objects
【作者】 皮勇葛金芬【作者单位】 武汉大学法学院武汉大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 网络游戏服务合同;游戏虚拟物;系统数据;非法获取计算机信息系统数据罪
【英文关键词】 game service contract; online game virtual objects; system data; offence of illegal acquisition of computer information system data
【文章编码】 1003-9945(2019)02-0027-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 27
【摘要】

目前对游戏装备、游戏币等为代表的网络游戏虚拟物的性质认定仍久争不决,主要体现为财物说和系统数据说,而非法获取该类虚拟物的相关刑事案件处理结果也尚不统一,罪名认定分歧主要表现为盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪。从根本上来说,网络游戏虚拟物的本质并非财物,而是游戏玩家与游戏运营商缔结的服务合同项下为合同完全履行所必备之“工具”,是游戏开发者以二进制01串进行的编码,以电磁记录的方式存在,本质上应是可以进行商业化利用的计算机系统数据,因此称之为“网络游戏虚拟物”而非“虚拟财产”更适宜,非法获取该类虚拟物的,应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

【英文摘要】

Nowadays, there is a public debate over the nature of the virtual property such as the game equipment and game currency. Two main theories on the nature of the virtual objects are the theory of property and the theory of system data. The results of criminal cases related to the illegal acquisition of such virtual objects are not uniform either. The main differences of conviction determination are the crime of theft and illegal acquisition of computer in- formation system data. Fundamentally, the nature of the online game virtual objects are not property but the neces- sary "tool" to fulfill the service contracts between the players and the game operators. It′s a kind of binary coding 01 string made by game developers, existing in the form of electromagnetic records. In essence, it should be computer system data that can be used commercially. Therefore, it is more appropriate to be called "online game virtual ob- jects "rather than" virtual property ". Those who illegally obtain such virtual objects shall be punished as illegally obtaining the data of computer information system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1256552    
一、问题的提出
  2012年10月至2013年4月间,在泗洪县青阳镇佳和世纪城小区19栋3单元506室内,被告人岳某伙同他人在明知上线向其出售的网络游戏“魔兽世界”的账号和密码是非法获取的计算机信息系统数据的情况下,仍从上线手中购买共计8.2万余组账号和密码。被告人岳某购买该账号和密码后,便安排被告人张某、谢某、陈某甲及岳某等人,非法登录游戏账号窃取其中的游戏金币,共计7.9亿余个,其后将窃得的金币在5173网络游戏交易平台(http://www.5173. com/)以一万个游戏金币9至16元不等的价格进行销售,非法获利72万余元。原审法院认为,被告人岳某、张某、谢某、陈某甲明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据而予以收购,后利用该数据非法获利72万余元,情节严重,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。泗洪县人民检察院抗诉认为,原审被告人岳某等人通过购买他人非法取得的计算机信息系统数据,然后登陆他人游戏空间窃取游戏金币,其收购他人非法取得的计算机信息系统数据的行为系手段行为,窃取他人游戏金币的行为系目的行为,应以目的行为论处,由于网络游戏金币既属于计算机信息系统数据,又具有财物的性质,可以成为盗窃罪的犯罪对象,故原审被告人岳某等人的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪,应择一重罪处罚,原审被告人岳某等人盗窃财物72万余元,数额特别巨大,因此本案应以盗窃罪论处。江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉,但认为原审被告人岳某等人主观目的是为了窃取游戏金币,主要犯罪行为是登陆其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币,游戏金币的法律属性为计算机信息系统数据,故原审被告人岳某等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。二审法院经审理认为原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某等人利用购得的账号、密码侵入他人计算机信息系统获取数据,其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪,且属情节特别严重。原审被告人岳某等人窃取他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币其法律属性是计算机信息系统数据,将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”缺乏法律依据,故泗洪县人民检察院提出的该抗诉意见不能成立,原审被告人岳某雇佣原审被告人张某、谢某和陈某甲等人利用购得的游戏账号、密码,侵入他人游戏空间盗售游戏金币,其犯罪目的是盗售他人游戏金币牟利,实施的主要犯罪行为亦是肆意侵入他人计算机信息系统,窃取游戏金币并出售,并非仅是收购游戏账号、密码的行为,根据主客观相一致原则,原审被告人岳某等人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪,原审法院认定原审被告人岳某等人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,未能全面评价原审被告人岳某等人所实施的犯罪行为,亦与原审被告人岳某等人犯罪意图不符[1]。本案的争点主要集中在游戏金币的法律性质认定上,这直接决定了非法获取游戏金币的行为构成何种罪名。这类案件层出不穷,争议之处也十分相似,虽然早在2011年9月1日最高人民法院会同最高人民检察院联合发布的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》就已经提出,非法获取网络游戏虚拟物的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处,但在司法适用过程中,该意见并没有得到有效参考,将非法获取网络游戏虚拟物的行为认定为盗窃罪的案件仍占相当大比例。
  “虚拟财产”这一称谓自产生之日起就在做误导性指引,使人忽视了其系统数据本质,为申明观点,笔者在此没有使用传统惯称的“虚拟财产”这一称谓,而是使用“网络游戏虚拟物”指向网络游戏中的游戏装备、游戏币等。通常网络游戏虚拟物分为三类:第一类是账号类,主要为网络游戏账号等;第二类是物品类,例如网络游戏装备;第三类是虚拟货币类,包括Q币、金币等{1}。关于非法获取网络游戏虚拟物的行为性质,目前尚存在较大争议,保护路径主要有财物化保护、以知识产权加以保护、独立为新型财产性权利加以保护和纳入计算机信息系统数据中进行保护。陈兴良教授认为,我国刑法所指之财物是一个最为广义的概念,包括了有体物、无体物和财物性利益,具有财物价值的网络游戏虚拟物可以在财物体系下进行评价,对非法获取网络游戏虚拟物的行为应当按照财物类犯罪予以刑事规制{2}。持侵犯知识产权类犯罪的学者认为,网络游戏虚拟物是游戏运营商的创造性智力成果[2],具有创造性、可复制性、时间性、地域限制性等特点,可以将其纳入知识产权的保护范畴{3}。还有观点认为,网络游戏虚拟物不能完全符合现有财物应有之意,应当独立为新型财产权利,构建新型保护体系{4}。支持以侵害数据类犯罪加以规制者认为,网络游戏虚拟物依赖于特定的网络游戏虚拟环境,不能脱离该特定环境独立存在,并且其价值在游戏运营商操纵下是不稳定的,鉴于其缺乏物之特征,因此不应纳入财物犯罪的范畴{5}。无论是在司法实践还是理论层面,该问题都未达成共识,因此对网络游戏虚拟物的性质进行再探是必要的,不仅是理论层面正本清源之需,更是司法适用统一之急。知识产权说和新型财产权利说在一定程度上都强调虚拟物的财物属性,并不能反映网络游戏虚拟物的本质,笔者在此主要对司法实践争议的重心即财物说和数据说展开论证。二、网络游戏虚拟物是计算机信息系统数据
  将网络游戏虚拟物视为财物,难免会引发诸多难以解释的理论性问题,例如,网络游戏虚拟物不具备对世性;虚拟物可以被复制而丧失独占性;虚拟物不具有普遍被认可的价值;虚拟物只能存在于特定的网络游戏场域,在现实世界中不能直接体现财物的效用等。若在数据说下讨论网络游戏虚拟物,这些困惑则可以迎刃而解。
  于志刚教授提出,网络游戏虚拟物是指以网络游戏为基础,在网络游戏玩家账号下所记载的该账号通过各种方式所拥有的“货币、实物、武器、宠物、级别、段位”等保存在游戏服务器中,能供游戏玩家随时调用、创建或加入游戏的各种数据资料或者参数{6}。这首先肯定了网络游戏虚拟物的数据属性,笔者认为,网络游戏虚拟物是网络游戏系统中的系统数据而非财物,在对其进行性质认定时,可以以网络游戏服务合同的履行特点及数据在游戏系统中的作用为突破口,合理解释其可被复制、可被封号冻结、只能存在于特定的网络场域等现象。
  (一)从网络游戏服务合同入手探析网络游戏虚拟物的性质
  1.网络游戏虚拟物在网络游戏服务合同中系合同履行所需之工具
  从网络游戏服务合同履行特点看,网络游戏虚拟物是游戏服务合同履行之必备工具。玩家与游戏运营商缔结网络游戏服务合同,在初始服务合同达成时,玩家已经用现实货币交换了服务,此时的虚拟物不是财物,而是承载着服务合同内容的履行工具,工具的性能又决定了游戏的体验效果,而这正是玩家所看中的。在司法实践中,有的法官认为游戏装备是游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出来的私人财物[3],这种认知实则是对游戏装备性质的误解。腾讯研究院高级研究员彭宏洁等人以道具为例进行了说明,道具是网络游戏公司开发产生的,玩家在游戏设定的规则下进行非真正意义上的“创造”,即使是在沙盒游戏中,玩家看似是在进行“创造”的游戏操作也不过是根据既定的预设规则而为的游戏行为,换而言之,像道具等虚拟物,在研发阶段既已产生,在游戏中以特定方式发挥着不同的工具作用。例如在“我的世界”里,玩家打落怪兽、按配方制作或者合成的道具也只是玩家从游戏开发公司得到的数据复制件{7}。游戏装备是游戏系统中的一种数据,是游戏运转的工具之一,而非为游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出的财物。
  再以游戏虚拟货币为例,2010年6月,文化部下发的《网络游戏管理暂行办法》(以下简称《办法》)第2条规定,“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行,网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于服务器内,并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”该《办法》第19条第1款规定,“网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务,不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。”显然,游戏中使用的某种虚拟货币只能在特定游戏的虚拟空间里用来获取游戏道具,药品,装备以及其他游戏内产品等,并不具有一般等价物的属性。在用现实货币购买游戏币的初始交易阶段,玩家与游戏运营商形成一个服务合同,游戏运营商提供给玩家可以保证能在游戏中作为兑换符号使用的“货币”的服务(例如,用其购买高品级游戏装备、“皮肤”等)。当初始交易完成,游戏虚拟货币作为数据存在于特定游戏系统中,在游戏过程中发挥工具功能,具体表现为玩家在游戏中进行虚拟交易时可作为虚拟交易符号,这是一种服务体现,而非财物价值的表现。
  2.网络游戏服务合同的价值≠网络游戏虚拟物的价值下跌你应该笑还是哭
  (1)网络游戏服务合同中的价值体现
  每一种游戏虚拟物都为提升服务体验发挥着特定作用,游戏装备被明码标价,其价额实际上是指游戏服务合同中不同的游戏体验感。玩家想要获得更佳的游戏体验,必然要付出更高的游戏成本。因为服务是不可见的,但体现服务体验水平的工具却是可见可比较的,所以才会给人一种装备是财物并且值钱的错觉。接受网络游戏服务的玩家既然追求的是游戏服务体验,为了得到自己期待的效果,玩家可能会和游戏运营商变更合同内容获得更多服务,例如,用更多的现实货币去直接换取或者通过购买虚拟货币的方式换取想要的游戏装备、宝物,换取游戏技能特权等[4]。玩家也可能会向其他玩家购买、交换装备,在这个过程中体现的则是网络游戏服务合同的部分转让,如果是账号的转让,则是游戏服务合同的全部转让,并且服务合同转让时,游戏运营商游戏系统中的虚拟物作为工具,其服务对象也相应发生变化。
  只有认识到游戏合同缔结之目的,才能更好地解释玩家转卖账号、装备等行为的含义,游戏服务合同不具有人身专属性及其他禁止转让的事由,作为债权人的玩家是可以进行合同转让的。原游戏服务合同的玩家在游戏过程中和第三人达成合意[5],由第三人作为原服务合同的受让人继续享有该合同利益,具体转让对价是多少并不具有社会一般观念性,很大程度取决于游戏的性质和玩家对游戏的态度。例如,认为某游戏账号价值不菲,或者某装备具有较大价值,实则是指向对应的服务体验的价值,因为服务本身有较大价值,这点在服务合同转让中才被表现出来。但服务合同的价值不能直接以可见的方式被感知,所以由二进制的01串构成的游戏虚拟物就成了“价值表现”。玩家通过游戏修炼获取的装备、打怪捡拾的宝物等,不是创造了的新财物,而是玩家自己优化了游戏运营商提供的服务。由于玩家的优化,其装备高级优良、宝物众多等因素,使得原游戏服务合同的游戏体验升级,当原玩家全部或部分转让该服务合同时,便出现比初始服务合同价格更高的交易结果,并且通过可感可见的游戏装备甚至是游戏账号体现出来。
  再观财物论,支持者认为,非法获取的游戏装备、游戏账号等实属财物,其价值难以确认仅仅是技术性问题。这实际上还是因对网络游戏虚拟物定性存在偏差而产生的难题,网络游戏服务合同是以数据利用而形成的服务合同,虚拟物标价表明的是需要支付多少现实货币才能获取对应的服务的换算结果而已。虚拟游戏货币本身并不是财物,同样的,游戏装备也不是。如果认为装备是玩家花钱买的,所以是玩家的财物,那么玩家在游戏中捡拾的道具、装备的性质及价值应如何认定呢,行为人非法获取该免费虚拟物的行为又应如何评价呢?笔者看来,所谓的“捡拾装备也需要花费时间、精力等,这也是玩家付出努力劳动的成果因此具有财物性”这一辩驳理由并不能站得住脚,捡拾免费装备是系统设置好的程序行为,数据也是游戏开发商设计的,如上文所述,玩家所谓的“创造”和“劳动”仅是表象而已。无论是捡拾的装备还是花钱购买的装备,其本质都是数据,都是游戏服务合同所需之工具,都能对服务合同的体验感和价值产生影响,并且无论是捡拾的还是购买的,就数据安全价值而言均无本质区别。因此无论是非法获取有偿的还是无偿的虚拟物,都有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。
  (2)网络游戏服务合同终止后的剩余价值认定
  在价值认定上,还有一处值得注意,即网络游戏服务合同终止后的现实货币退还或者其他方式退换行为是指服务合同剩余价值的返还,而非所谓的用虚拟物“回兑”货币{8}。《办法》第22条规定,“网络游戏运营企业终止运营网络游戏,或者网络游戏运营权发生转移的,应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务,应当按用户购买时的比例,以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。”游戏服务合同终止后,我们之所以觉得仅仅退还“尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务”不公平,是因为我们考虑的不是合同服务,而是所谓的“虚拟财产”的价值。在其他玩家眼里,优化了的游戏具有更佳的体验感,值得支付对价去购买,但在游戏运营商和玩家之间,无论游戏体验被优化了还是更低劣了,游戏运营商对服务合同都不是一个受让者的角色,终止运营时,游戏运营商并不会期待所谓的体验升值,对游戏运营商来说这些既无任何实际意义,也不会产生价值波动,二者之间仅有提供游戏工具和接受该工具的服务关系,所以网络游戏运营企业终止运营网络游戏时,不是按照游戏交易平台挂出来的交易值,而是按照服务合同的服务剩余价值进行赔偿。
  (二)网络游戏虚拟物数据论的依据
  1.游戏玩家对虚拟物的权利并非为对世权
  从网络游戏服务合同的解除及被侵害时的特征来看,网络游戏虚拟物并非玩家的财物。从合同解除角度来看,玩家与游戏运营商缔结游戏服务合同后,各自都负担一定的义务,玩家如果违反义务如在游戏中有恶性外挂行为,游戏运营商则可能会终止或者解除合同,如收回、封号甚至是永久封号等。如果认为虚拟物是财物,那么玩家从网络

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}江波.虚拟财产司法保护研究[M].北京:北京大学出版社,2015:31-34.

{2}陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学,2017(2):146.

{3}胡岩.论虚拟财产的性质与保护[J].法律适用,2011(7):39.

{4}吴晓华,张海燕.论网络虚拟财产的法律保护——以宪法为中心[J].成都理工大学学报(社会科学版), 2005,13(2):100.

{5}周强华.非法获取计算机信息系统数据罪的若干思考[J].学理论,2011(34):136.

{6}于志刚.网络空间中虚拟财产的刑法保护[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:25.

{7}彭宏洁,章耀尹.网游道具如何产生?权利归谁?http://chuansong.me/n/1932592138621.中小学减的负已经加到家长身上了

{8}孔嘉.网络虚拟货币属性及相关法律问题[A]//蔡海宁.信息网络与高新技术法律前沿[C].北京:法律出版社,2009:15.

{9} Andrea vanina Arias. Life, Liberty, and the Pursuit of Swords and Armor: Regulating the Theft of Virtual Goods[J]. E-mory Law Journal, 2008(57):1309-1315,1321-1332.

{10}[德]乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换[M].周遵友,江溯等译.北京:中国法制出版社,2012:285.

{11}于志刚,李源粒.大数据时代数据犯罪的制裁思路[J].中国社会科学,2014(10):116.

{12}邹政.盗窃虚拟财产行为的刑法适用探讨——兼论虚拟财产价格的确定[J].法律适用,2014(5):73-74.

{13}张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学,2015(3):25.

{14}于志刚,李源粒.大数据时代数据犯罪的制裁思路[J].中国社会科学,2014(10):103-118.

{15}孟璐.网络虚拟财产的刑法保护——以谦抑刑法观为分析视角[J].法学杂志,2017(11):43.

{16}于志刚,李源粒.大数据时代数据犯罪的制裁思路[J].中国社会科学,2014(10):115-116.

{17}张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学,2015(3):14.

{18}赵秉志,陈志军.社会危害性理论之当代中国命运[J].法学家,2011(6):17.

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