查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《科技与法律》
知识产权滥用概念的反思与重构
【英文标题】 Reflection and Reconstruction of the Concept of Intellectual Property Abuse
【作者】 张以标【作者单位】 江西师范大学政法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权滥用概念;反垄断;本质;反思与重构
【英文关键词】 concept of IP abuse; antitrust; essence; reflection and reconstruction.
【文章编码】 1003-9945(2019)02-0052-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 52
【摘要】

我国《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)中知识产权滥用概念的缺位将给执法带来争议和困难。现有的知识产权滥用概念学说具有片面性,“主观恶意行使说”仅关注滥用行为的主观状态,“违反权利本旨说”和“超越界限说”则仅反映滥用行为的客观形态,均不能揭示知识产权滥用概念的内涵,且不具有周延性。知识产权滥用概念既要做到滥用行为的主客观状态相统一,也要求滥用行为客观形态的外在表征与内在本质具有一致性,并在外延上涵盖反垄断法领域。重构后的知识产权滥用新概念不仅内涵丰富,而且扩展了适用范围,有利于促进我国知识产权创新。

【英文摘要】

The absence of the concept of IP abuse in the Anti-monopoly Guidelines on IP Abuse of the Antimonopoly Committee of the State Council (draft for comments) will bring disputes and difficulties to law enforcement. The existing theories on the concept of IP abuse are one-sided. The theory of “subjective malicious exercise” only focuses on the subjective state of abuse, while the theory of “violation of the tenet of rights” and the theory of “tran- scending the boundary” only reflects the objective form of abuse, both of which can not reveal the connotation of the concept of IP abuse and has no extensiveness. The concept of IP abuse should not only unify the subjective and ob- jective state of abuse, but also require the consistency of the external and internal nature of the objective form of abuse, and cover the field of anti-monopoly law in its extension. The reconstructed new concept of IP abuse not only has rich connotations, but also expands the scope of application, which is conducive to promoting intellectual property innovation in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1256551    
前言
  “知识产权滥用”的概念最初来自于英国专利法中的“滥用垄断权”的规定。但严格地说来“知识产权滥用”概念仅存在于美国法之中。在美国,最早出现的与知识产权滥用相关概念是“专利权滥用”概念,在此概念基础上,通过美国法院司法实践的不断推动和发展,最终形成了一整套关于“知识产权滥用”概念的理论体系。
  在我国,学者将民法“禁止权利滥用原则”适用于知识产权领域,并在此基础上发展出知识产权滥用概念的“主观恶意行使说”、“违反权利本旨说”和“超越界限说”三种主要观点。然而,上述知识产权滥用概念的观点均具有片面性,部分地反映了知识产权滥用的特征。主观恶意行使说仅关注行为的主观方面而忽视行为的客观表现,违反权利本旨说和超越界限说则又均走向反面,注意到行为的客观表现却忽视行为的主观方面,这些概念的外延也不具有周延性,不能涵盖滥用知识产权市场支配地位排除、限制竞争的所有滥用行为。2008年我国《反垄断法》颁布以来,我国行政部门发布了许多有关适用该法五十五条滥用知识产权垄断行为的行政规章[1],其中2016年国家工商总局向社会公开征求意见的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第二条明确规定知识产权滥用的概念。但统一后的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)却对知识产权滥用概念未作规定,这一概念的缺位无疑会给今后知识产权滥用的反垄断执法带来争议和困难。为此,本文将在分析知识产权滥用本质的前提下,通过对现有知识产权滥用概念的相关观点进行反思,并在此基础上重构知识产权滥用新概念,冀希望为立法提供有益借鉴。
  一、知识产权滥用本质的认识:滥用制度还是滥用行为?
  在有关知识产权滥用理论中,权利人的不正当行为究竟是滥用行为还是滥用专利制度一直存在争论。如有学者认为,“知识产权滥用,包括权利滥用、制度滥用和诉讼滥用,在本质上是以追逐利益为目的,以保护或合理利用知识产权的名义进行的,背离知识产权制度宗旨的行为。”{1}同时,在法律制度中,制度是由各种法律规范组成的,法律规范是制度的基础。因此有学者进一步认为,“无论滥用制度还是合理利用制度,其实现途径都只能是借助规范中的具体权利的行使。法律规范人的行为,对滥用专利权的行为,法律当然应当予以调整。如果存在滥用制度,即存在所谓滥用制度的行为。”{2}但该学者的观点,将对实现法律制度的手段—实现途径的行为的违反解释为违反制度,明显是混淆了整体的制度与作为组成部分的规范的不同。在法律制度的问题上,西方学者弗里德曼认为,“结构是法律制度一个基本的、明显的组成部分。实体(规则)是另一部分。”“法律制度的结构是其两种要素中的骨架;……(在询问)其作用是什么时,我们是在形容司法制度的结构。体制性的架构,是将程序保持在轨道之内的坚硬的骨骼。实体由实质性规则及有关机构运作的规则组成。”{3}弗里德曼把法律制度的组成归结为架构与实体(规则)两部分,其所谓的“架构”部分其实就是程序法中那些涉及机构、人员、管辖的部分而已。我国有学者则认为,“有时,法律制度指有共同调整对象从而相互联系、相互配合的若干法律规则的组合,如所有权制度、合同制度等具体制度。……有时,法律制度的含义比上述含义大得多,它包括法(法律规则)又大于法,是一个国家整个上层建筑的系统。”{4}
  法律制度是社会上层建筑的重要组成部分,很难给它下一个精确的定义,但通过对其组成部分的分析可知,法律制度主要包括实体规则(法律设定的权利和义务)和实现程序(实现权利和义务的程序)两部分。滥用法律制度既可能产生不正当行使权利的行为,也可能产生滥用法律程序的行为。因此,滥用权利的行为是属于滥用法律制度的行为,但两者不具有等同关系,前者的范围要小于后者,是一种被包含与包含的关系。将滥用法律制度说成不正当行使权利的滥用行为则不成立,反之也不成立。具体到知识产权滥用来说,以专利权的实现为例,包括专利权的申请、批准、行使、保护等过程,是通过专利法律制度—专利法律法规来保障的。专利权产生前的申请和批准程序也是专利制度的一部分,但贯穿于这些程序中的行为却不能称为是专利权行使,因为这时专利权并不存在,又何来的专利权滥用。因此,不可能将知识产权制度的滥用或滥用知识产权制度中的程序的行为也称作为知识产权滥用。
  我国有学者认为,“专利制度的滥用不同于专利权的滥用,前者是专利制度的缺陷导致的,后者是权利人行使合法有效的权利超越了权利的范围或者违反了专利法以及竞争法的强制规定而发生的。”{5}因而认为,所谓的“问题专利”(Questionable Patent)、“专利蟑螂”(Patent Troll)等现象都是对专利制度滥用的结果。在2005年的“Astra Zeneca”案中,欧盟委员会裁定认为:Astra Zeneca因滥用专利制度和程序(misuse the patent system and the procedure),阻碍或延误竞争对手进入其用于胃溃疡治疗的普通药品“Losec”的市场,构成《欧共体条约》第82条意义上的滥用市场支配地位[2]。本案中,欧盟委员会将Astra Zeneca滥用市场支配行为明确区分为对专利制度滥用和对有关药品销售程序规定的滥用以区别对待,而后者明显不属于行使专利权行为。
  总之,知识产权滥用是指行使知识产权过程中的权利滥用,是以知识产权有效存在为前提的行使知识产权行为,属于广义上的滥用知识产权制度的行为之一,不包括也不等于滥用知识产权申请程序(制度)的行为。
  二、对现有知识产权滥用概念的反思
  (一)仅凭行为人的主观恶意就能认定为滥用吗?
  我国多数学者认为,知识产权滥用理论是民法“禁止权利滥用原则”在专利法等知识产权法上的发展或延伸。学者在界定知识产权滥用概念时,也主要是立足于民法上的权利滥用概念理论。在民法上,权利滥用概念经历了主观主义到客观主义的发展过程。主观主义阶段的学说为主观恶意说或主观恶意行使说,持该学说观点认为,“权利乃法律分配一部分社会利益与权利人,行使权利之结果,固不免使他人发生损害,然专以损害他人为目的,则属权利之滥用。”{6}据此,我国有学者认为,“专利权(知识产权)滥用是指采取不作为、欺诈或不公正行为、限制竞争等手段,损害他人或社会公共利益的行为。”{7}该观点符合“禁止权利滥用原则”中所包含的“禁止不正当行使自己权利”基本理念,也是诚实信用原则和善良风俗原则的内在要求。然而,这种仅凭行为人主观恶意就认定为“权利滥用”的观点显然是无法成立的。“主观恶意行使说”仅以知识产权人行使权利所持的主观“恶意”目的为依据,不论知识产权行使的行为表现和结果如何,就认定构成滥用,明显具有“主观归罪”之嫌。况且,实践中认定行为人的主观恶意性本身就是一个难题,如此将使得该概念不能涵盖所有应受责难的滥用行为。如根据意思自治原则,许可人和被许可人订立的知识产权许可合同反映了当事人的真实意思表示,在没有可撤销和无效原因的情况下,对合同当事人双方当然具有法律约束力,应当得到履行。但根据知识产权滥用理论,如果该知识产权许可合同违反反垄断法则构成滥用,合同不得执行。正如美国联邦最高法院在“Morton Salt”案中所认为的:“无论被告是否受到了滥用专利权行为的伤害,原告这种违反授予专利的公共政策的行为,使其不再有资格维持侵权诉讼,并不可以主张对所授予的专利的保护。”[3]因此,知识产权滥用概念仅考察行为人的主观恶意性,这一概念既具有片面性,又无法涵盖所有的滥用行为。
  (二)客观形态上的违反权利本旨或超越界限就构成滥用吗?
  在权利滥用的客观主义发展阶段,即权利滥用不再要求行为人主观上有损害他人为目的作为构成要件,只要在客观上有滥用行为即可。目前,主要有两种客观主义观点:违反权利本旨说与超越界限说。其中,“违反权利本旨说”认为,“权利滥用者,乃权利人行使权利违反法律所赋予权利之本旨(权利之社会性)。因而,法律上逐不承认其为行使权利的行为之谓。”{8}据此,有学者认为,“知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。”{9}也即以行为是否违反知识产权权利设立的目的为标准来判断行为人行使知识产权的行为构成滥用。“超越界限说”的观点则认为,“权利之滥用者,谓权利行使必有一定之界限,超过这一正当界限而行使权利,即为权利之滥用。”{10}据此,如有学者将知识产权滥用概念界定为,“是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正当界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益或公共利益的行为。”{11}也即以行为超越权利的正当界限(范围)为标准来判断行使知识产权的行为是否构成滥用。上述观点明显影响了我国的相关行政规章的制定。2016年2月国家工商总局向社会公开征求意见的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》就将两种客观表现形式结合起来规定知识产权滥用概念[4]。
  上述观点要么以“违反权利本旨”、要么以“超越界限”为标准,或两者兼而有之,从而将这些行为的客观表现界定为知识产权滥用。其中,“违反权利本旨说”强调知识产权滥用的本质在于违反了权利设立的本旨,甚至强调该本旨就是法律所应兼顾的权利的社会性,从而能够将基于诚实信用原则和善良风俗原则的判例所产生的禁止权利滥用的观念客观外在化;“超越界限说”则以法律所赋予专利权的正当界限为范围,其语义的“超出”(或“溢出”)与“过度、无节制”行使自己权利的意思相近,有表达“权利滥用”原则基本含义的效果,且将滥用行为客观形象化,有助于实践中正确理解滥用行为。但是,知识产权滥用是针对权利行使行为而言的,根据法律行为理论,“法律行为之所以产生法律后果,是因为行为人想引起这种后果,并且把这一意思表达了出来。”{12}其中“意思是行为的灵魂,是行为的心和支柱,法律行为的合法与否,‘与行为人的动机的正当与否为定’。”{13}因此,缺少意思表示的滥用行为并不具有产生法律效果的意义。如知识产权人在知识产权(专利权和商标专用权)有效期内向竞争对手发送警告函,但随后该知识产权被依法宣告无效,这就意味着该知识产权自始是无效的。因此知识产权人之前发送警告函的行为就是超越权利界限的行为,但该知识产权人发送警告函行为并不构成知识产权滥用。只有该知识产权人在主观上明知其知识产权被依法宣告无效后,仍然坚持发送警告函才可以认定其行为构成滥发警告函的滥用行为。因此,上述两种观点仅以行使权利行为的客观表现来界定知识产权滥用,不考察行为人的主观意思,又走到了“主观恶意行使说”的反面,实为“客观归罪”之后果。
  还必须指出的是,从权利滥用的特征来看,其一,权利滥用具有行使权利的表征或与行使权利有关,这是权利滥用的形式特征;其二,权利滥用是违背权利本旨的行为,这是权利滥用的实质特征[5]。就知识产权(专利权)滥用行为而言,专利权人在专利权期限届满后仍然“超越界限”行使专利权是为行使权利的表征,为滥用的形式特征;另一方面,专利权人这种权利期限届满后仍继续行使专利权,导致其行为违背我国现行《专利法》一北大法宝条规定的立法目的[6],其“违反权利本旨”——违背立法目的行使专利权则是权利滥用的实质特征。但两者不是并列的权利滥用的客观形式,而是表里关系——其中超越专利权期限行使权利为“表”,违背专利权设立目的为“里”。我国国家工商总局发布的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》规定中简单地将两种客观表现并列起来,进行人为割裂,导致两者“表里不一”,显然没有真正认识滥用行为内外一致性的根本内涵。
  三、知识产权滥用概念的重构
  通过上述对现有知识产权滥用概念的反思可以发现,无论是主观主义的“主观恶意行使说”,还是客观主义的“违反权利宗旨说”或“超越界限说”均仅具有片面性,也不能反映知识产权滥用的内涵。因此,在前述知识产权滥用本质为滥用行为的基础上,本文将通过以下三个方面来对知识产权滥用概念进行重构。
  (一)知识产权滥用概念应做到行为的主客观相统一
  权利滥用的提出是针对权利行使的,而不是针对权利本身的[7]。据此,知识产权滥用是针对知识产权行使而言的这是毫无疑义。因此,知识产权滥用概念可以部分地从滥用行为中找到答案。
  在行为理论看来,自然主义行为论早就指出,“行为是指身体的运动或静止使意志由于神经的内部刺激来支配筋肉”{14}。现代人格行为论则认为,“行为是行为人人格的外在化,人的身体动静,要与其背后的作为认定主体性的人格态度相结合,把他看作人格的主体性的现实时——也只有在这样的场合,才能把他解释为行为。”{15}总之,在行为理论发展历程中,最明显的一个标志便是行为人内在的主观要素被逐步强化,也即近代行为论无不注重行为的主客观相统一。至于究竟何为行为中的主观、客观?学者提出可以从行为的特征入手:“一为行为的有体性,此即行为的体素。行为的有体性表征了行为人对于外在世界所产生的影响,其是行为人与社会的链接点。换言之,行为的有体性,是主客观相统一原则在行为论中的客观表现。二为行为的有意性,此为行为的心素。行为的有意性,是指行为人对行为、后果等事实的认识。”{16}
  从辩证法的观点来看,马克思辩证唯物主义认为:“物质决定意识”。但人的认识也不是完全被动的,人的意识具有主观能动性。恩格斯就指出,“人同其他动物的最后的本质区别,就在于,一句话,动物仅仅利用外部自然界,单纯地以自己的存在来使自然界改变;而人则通过他所作出的改变来使自然界为自己的目的服务,来支配自然界。”{17}也正因为如此,“

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王岩云,杜娟,赵树文.知识产权滥用的法哲学思考[J].学术交流,2005(9):36.

{2}徐棣枫.问题专利探析[J].东南大学学报(社科版), 2007(7):54.

{3}[美]弗里德曼.法律制度—从社会科学角度观察[M].李琼英,林欣译.北京:中国政法大学出版社,2004:16.

{4}孙国华.法理学教程[M],北京:中国人民大学出版社,1994:126.

{5}张伟君.滥用专利权与滥用专利制度之辨析—从日本‘专利滥用’的理论与实践谈起[J].知识产权,2006(6):67.

{6}胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997:386.

{7}祝红霞.专利权滥用的界定和分类研究[J].电子知识产权,2005(6):30.

{8}郑玉波.民法总则[M].台湾:[台]三民书局,1979:393.

{9}李琛.禁止知识产权滥用的若干基本问题研究[J].电子知识产权,2007(12):13;13.

{10}李宜琛.民法总则[M].台湾:[台]国立编译馆,1977:399.

{11}{26}王先林等.知识产权滥用及其法律规制[M].北京:中国法制出版社,2008:36;46.

{12}{20}[德]迪特尔·梅迪斯库.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2004:148;1109.

{13}{22}[法]路易·若斯兰.权利相对论[M].王伯琦译.北京:中国法制出版社,2006:188;210.

{14}[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司,1991:107.

{15}马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京:中国检察出版社,2004:339.

{16}石聚航.主客观相统一原则内涵的层次性考察[J].福建法学,2011(2):54.

{17}马克思恩格斯选集(第3卷)[M].北京:人民出版社,1995:517.

{18}马克思恩格斯选集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1995:224.

{19}徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服(增订本)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:138-139.

{21}张伟君.规制知识产权滥用法律制度研究[M].北京:知识产权出版社,2008:28.

{23}[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏,张丽娟等译.北京:法律出版社,2004:704.

{24}张继青.试论侵权行为的本质属性[J].学习论坛,2009(7):80.

{25}陈九龙.论权利不得滥用原则在知识产权领域的适用[D].中科技大学硕士学位论文,2013:44.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1256551      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多