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【期刊名称】 《比较法研究》
西德第二次经济犯罪对策法
【英文标题】 The New Laws Combating with Economic Crimes in West Germany
【作者】 何鹏【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 1989年
【期号】 1【页码】 46
【全文】法宝引证码CLI.A.127258    
  一、法律的制定
  西德的经济犯罪对策法的立法工作,是由七十年代以后开始的。二战以后西德的经济犯罪对策,概括起来说,是由原来的经济刑法典时代,向着以确保自由市场经济秩序为前提,以经济上的不法行为为对象的时代转变。这意味着已由单纯地以较为稳定的法典形式来制裁经济犯罪,向着按照自由市场经济发展的需要,针对出现的新的经济犯罪情况,来补充修改刑法典,相应地充实刑法理论,制定新的罚则,以期适应客观实际的要求。特别是自六十年代末和进入七十年代,对于随着经济活动与经济生活的发展而发生的大量经济犯罪问题,受到了学术界和立法上的极大关注,越来越要求制定出根本性的对策。一九七二年西德司法部设立了经济犯罪对策专门委员会,经过审议,把面临的经济犯罪对策基本目标和各种经济犯罪类型,第一次吸收到经济犯罪对策法中,并于一九七六年付诸实施。在此以后,接着又对第二次经济犯罪对策法进行了审议。审议的结果是,以第一次经济犯罪对策法草案的内容为基础,再次确认了如下的基本方针:第一,为了保护因经济犯罪行为而受到侵害的法益,法律上许多不完备的规定,是通过具体细节表现出来的,为此要求立法者分别从不同的方面谋求改进。在这种情况下,不仅要强化刑法的作用,还要考虑在其他方面加强预防措施。对于侵害社会的行为,如认为只限于使用刑法以外的手段不能充分奏效的时候,则应当把刑法作为最后的手段来使用。但是另一方面,也必须考虑到通过预防措施是否能够侵害自由经济体制,使自由经济活动受到不应有的限制问题。第二,只有当着不仅限于个人利益,进而也会造成危及个人利益以上的危险,能够引起大规模的损害,在一定形态的财产犯罪领域,可以创设对传统的侵害犯之外加上危险这个构成要件,可以充分发挥这种处置的效果。第三,为保护自由经济制度,建立起正确的、足以令人信服的法律秩序为根据的和在法律政策上急迫要求的,作为优先解决的课题。
  基于上述的基本方针,于一九八二年公布了政府草案,经过曲折迂回的过程,于一九八六年二月在联邦参议院、同年四月在联邦议会分别被通过,同年五月十五日公布,自八月一日起实行。
  在此期间,学术界对于这个对策法的内容和立法态度等问题,曾开展过批评。主要之点是,认为对这类犯罪的认定上,把传统的财产犯罪的构成要件大幅度地放宽了,同时构成要件也缺乏明确性,违反了刑法补充性原则,加进了过失犯罪形态,以及把利用信用卡和计算机犯罪大量地增补进来等。这样,第二次经济犯罪对策法,不仅包括刑法典中新增加的犯罪,还包括特别法上新追加和修改的罚则和犯罪规定,所以被认为是“一项相当庞大的刑事立法。”在刑法开弓没有回头箭典内新规定的犯罪
  (一)利用计算机犯罪
  对于利用计算机犯罪的对策,过去的规定只限于利用计算机进行诈欺和伪造数据的犯罪,现在对于其他与计算机有关的犯罪也包括在内,即在更广的范围内加以立法化了。其中包括:
  1.利用计算机诈欺罪(第236条a)。
  本罪虽然在政府草案和有关立法中都被提出过,而且也是以传统上的诈欺罪所要求的,以存在被诈欺者或处分者为前提的,但是如果是出于恶意使用计算机时,只要通过机械的操作取得财产上的利益就可以。他们认为这样来把握传统上的诈欺罪(有无恶意)是很困难的,为此作了新的规定。现在的第236条a的内容是:以使自己或第三者不法取得财产上的利益为目的,制作不真实的程序,使用不真实的数据或不完整的数据,通过无权使用或无权处理其他数据过程的作用,致使因数据处理过程的结果影响到他人财产造成损害者,处五年以下自由刑或罚金,
  2.探知数据罪(第202条a)。
  从前的第202条是侵害秘密罪,由于该罪是以被缄封的书信文书或装入密封容器内的文书(传达思想的图画和其他手段也作为文书)为侵害对象的,所以被认为不论是从数据传达程序进行盗听,还是使用其他方法探知的,几乎都是不可能把握。的。为了解决这个问题进行了新的立法。现在的第202条a的内容是:为了自己对事前没有予定且无权探知受到特殊保护的数据,使无权的自己或他人取得者,处三年以下自由刑或罚金。又规定:前项意义上的数据,只限于通过电子、电磁或其他不能直接知觉的方法被收藏或被传达者。
  3.伪造作为证据的数据罪(第269条、270条)。
  过去的伪造文书罪,是把输入计算机内的数据确于法律上的贸易往来时,为欺骗他人所加的篡改,这也是无法掌握的。为了填补这项空白而作了新的规定。现在的第269条规定:①为了法律上贸易而欺骗他人,把作为证据的数据,明知是不真实的文书或变造的文书加以收藏或变更,或者如上述那样使用所收藏或变造的数据者,处五年以下自由刑或罚金。②本条处罚未遂罪。第270条规定:对法律上贸易的数据处理造成不其实影响的,与在法律上的贸易诈欺相同。
  4.变更数据罪(第302条a)。
  以前的损坏器物罪,是指把记录数据的有体物加以损坏的行为,这在把握上虽说是不成问题的,不过在不损坏物件的情况下使数据消失、隐蔽、使用不能和其他篡改等,还是有可能出现难以把握的问题,为此新设立了本罪。现在的第302条a的内容规定:①违法地消除、隐蔽、使用不能或变更(第202条a的第二琐)者,处二年以下自由刑或罚金。②本条处罚未遂罪。
  5.妨害计算机罪(第303条b)。
  本罪是为了处理因对计算机的机械与器材加以破坏、毁损、篡改等而妨害数据处理行为为目的的。该行为不仅限于损坏器物,还含有妨害业务的性质,因此与妨害公共业务罪(第16条b)处以相同的刑罚。现在的第303条b的内容是:①通过对别的经营体、别的企业对官厅具有本质性重要意义的数

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