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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论不起诉合意
【英文标题】 On the Accord of Nonprosecution【作者】 张芸
【作者单位】 西北师范大学政法学院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼;不起诉;合意;法律效力
【英文关键词】 civil action;nonprosecution;accord;the effect of law
【文章编码】 1007—788X(2004)06—0085—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】

不起诉合意是现实社会生活中大量存在的现象,由于立法的欠缺和理论研究的不足,实践中存在诸多问题,意见难以统一。为此,本文对不起诉合意的概念、构成要件、法律性质以及在司法实践中应如何处理等问题进行了探讨,以期对完善立法和规范司法实践有所裨益。

【英文摘要】

The accord of nonprosecution happens frequently in our social life,because of the deficiency of the legislations and the insufficiency of the theoretical study,there are many problems in our practice and it is difficult to unify the opinions.This article intends to perfect the legislations and standardize the practice of judicatory by discussing the conception,constituent element,legal character and other related theses on the accord of nonprosecution.

【全文】法宝引证码CLI.A.184439    
  
  在19世纪后叶,学者普遍认为诉讼法为公法,欲产生诉讼上效果的诉讼法律关系,不得由当事人以私人间的合意随随便便加以确立和变更。尤其是对当事人在诉讼外或诉讼上所进行的有关诉讼程序和实体权利为内容的合意行为,大多数学者以法无明文规定和诉讼法上“禁止任意诉讼的原则”加以排斥,即限制当事人间对诉讼及与诉讼有关的内容以合意约定。民事主体在纠纷发生前或纠纷发生后对解决纠纷的途径之一的诉讼所作的处分,即双方当事人约定不向法院起诉的合意,更是以法无明文规定和是对公法的任意干预加以拒绝。随着法治现代化的深入推进,现代私法和公法相互交融渗透及科学、民主、合意、程序正义等理念的深入人心,各国逐渐通过司法改革,重建实现诉讼公正的机制,以便增强诉讼的正当性。正是在这一背景下,学者开始反思民事诉讼法的性质,于是有学者提出“民事诉讼是以国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。从国家对公民来说,这是公法关系。但是,从民事诉讼所要解决的纠纷的内容即民事案件的主体对民事纠纷本身自主解决的权利和对诉讼标的有自由处分权来看,显然,民事诉讼又具有私法性质的关系。”{1}正由于民事诉讼具有这一特殊的属性,所以,“民事诉讼法上的选择主义与处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。{2}尊重当事人的意愿和选择,就成为纠纷解决领域内法的适用的基本要求。国家的立法、程序的设计和应用必须最大限度地满足当事人对自己事务的自律性。因此,承认不起诉合意符合“以契约原理为核心,以程序正义为基干的现代法的精神”。{3}
  一、不起诉合意的概念
  合意是当事人间意思表示的一致,本应是民法的传统概念,是指两人以上为设立、变更、消灭某种法律关系而达成的一致协议。合意是契约的核心所在。随着契约自由理念不断向民事诉讼领域的渗透,诉讼上的合意也大量出现并发挥作用,不起诉合意就是其中之一。所谓不起诉合意是指当事人之间就已经发生的特定纠纷或将来可能发生的特定纠纷约定不向人民法院起诉而自由寻求诉讼外解决纠纷的一种合意。
  不起诉合意在大陆法系德、日等国的判例中已经被承认。根据日本诉讼法学者的理解,对当事人可以自由处分的权利关系的约定,如果一方当事人主张其约定的存在,只要这一主张被证明是合法成立的,那么,既然当事人间已有自愿成立的不向法院起诉的合意,国家就没有必要强行地通过诉讼去处理该纠纷,因此,这与仲裁协议的情况一样,法院应驳回其诉讼。{4}按照大陆法系某些学者的观点,之所以承认不起诉合意,除了因为解决纠纷方式的多样性可由当事人自由选择外,还与诉的利益学说有关。如果当事人之间订有不起诉合意的话,则法院会认为一方当事人的起诉丧失了权利保护资格。在当事人并不指望透过诉讼解决纠纷,而能在裁判外自行达到目的,却仍特意提起诉讼时,国家即可不必予以受理。{5}在过去,不起诉合意常被以诉权不得抛弃的理由被认为无效。目前,除被认为是不公正的情形外,都将其作为一种诉讼合意而承认其效力。根据有些学者的理解,当事人之间虽有不向法院起诉的约定(不起诉合意),但不会当然失去诉权。{6}换句话说,即使当事人之间订有不起诉合意,而一方当事人违反约定向法院起诉,只有在另一方提出存在不起诉的约定,而起诉方也承认有此约定,或是能够以其他方法证明存在着不起诉的约定时,法院即使驳回当事人提起的诉讼,但这时,当事人却已经行使了诉权。
  关于不起诉合意,在我国诉讼法理论中鲜有涉及。然而,在司法实践中却时常遇到这类问题。例如:某知名教授在其已出版的专著中大量使用某青年学者的有关论述,但在出版后,就支付稿酬问题与青年学者发生争议。该知名教授得知此青年学者将就此事起诉时,认为牵涉官司会影响自己的名气,于是找此青年学者答应再版时支付双倍费用,条件是不向人民法院起诉,该青年学者答应了要求,两人据此签订了书面协议。
  上述案件中,双方签订的协议实际是一项不起诉协议。象上述案例中当事人就争议达成协议并约定不向人民法院起诉的情况,在我国日常生活中并不少见。不起诉合意达成后,双方当事人(尤其是享有起诉权的当事人)自觉遵守,不向人民法院提起诉讼,基于“不告不理”、“无诉无审判”的原理,法院不会主动干预当事人间的不起诉合意,也不会主动解决当事人间发生的纠纷的。因为,不起诉合意针对的是当事人间的私人纠纷,属于私法的范畴。这样,当事人间达成合意的目的已实现,不起诉合意在实践中也就不发生任何问题。但如果一方当事人(尤其是享有起诉权的当事人)失约向人民法院提起诉讼,对方当事人在诉讼程序中以此提出抗辩,当事人间的不起诉合意有何效力?其诉讼程序应如何处理?对实践中大量存在的现象,我国理论界较为冷清。其实,学者们较为关注的仲裁协议的问题,也从相反的层面说明了不起诉协议的意义和问题的存在。
  二、不起诉合意的性质
  我国法律对不起诉合意无明文规定,但从法理分析,并不是法律所当然禁止的。一方面,在各种解决纠纷的方法中,民事诉讼只是其中的一种,采用何种方式解决当事人间的私人纠纷,应充分尊重当事人自己的意愿和选择,这是当事人自律的事项。当事人在纠纷发生之前或之后协议选择解决纠纷的方式,应是合理合情的。另一方面,既然允许当事人协议选择纠纷解决的方式,那么,如何来选择?也应是当事人自律的事项。我国现行法律只明文规定了正面选择的程序保障问题,而对反面的选择无规定。前者如仲裁协议,后者如不起诉合意。既然当事人在纠纷发生之前或之后协议选择仲裁机构解决纠纷具有绝对的效力,排除法院的诉讼管辖,而当事人协议不向法院起诉,直接排除法院的诉讼管辖也应具有法律效力。至于效力如何?此问题的解决,依赖于对不起诉合意的法律性质的认识。人丑就要多读书
  关于不起诉合意的性质,学者们专题论述的寥寥无几,从世界各国的立法和司法实践来看,不起诉合意属于放弃型诉讼契约。{7}而大陆法系的德、日等国以及我国台湾地区的学者对诉讼契约的法律性质的研究成果颇硕。概括起来主要有这样几种观点:1.私法行为说。此说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意系私法上的契约行为,只发生一方当事人获得了私法上的请求权,而另一方则负有私法上的义务。至于负有义务的一方当事人不能履行义务的救济方式,主张私法行为说的学者在理论上并无统一的见解,其主要的救济方法有请求强制履行说、请求损害赔偿说、诉讼程序欠缺保护必要性说;2.诉讼行为说。此观点认为属于诉讼行为的行为,不应仅以诉讼法上明定而可发生诉讼效果者为限。即使诉讼法无明文规定的诉讼契约,也应当视为诉讼行为而产生诉讼上的效果。诉讼契约虽是由私人以私法上契约的方法进行的,但其内容主要是以发生诉讼上的效果为目的,因此,象不起诉合意这样的法律无明文规定的诉讼契约,只要其约定的内容与公益无害者,均产生诉讼法上的效力;3.折中说。认为不能把诉讼契约简单地进行私法行为和诉讼行为的划分,而不同的诉讼契约应有不同的性质。有的认为应以契约的效果归属于何种法域的基准来确定契约的性质,也有主张以合意的内容为基准来判断其性质。{8}以上三种学说虽是针对一般意义上的诉讼契约界说的,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)兼子一,竹下守夫.民事诉讼法(M) .白绿铉译.北京:法律出版社,1995.3.

{2}江平,张洪礼.市场经济和意思自治(J) .法学研究,1993.(6).

{3}(日)棚濑孝雄.纠纷的解决和审判制度(M) .王亚新译.北京:中国政法大学出版社,1994.4.

{4}(日)兼子一,竹下守夫.民事诉讼法(M).白绿铉译.北京:法律出版社,1995.109.

{5}(日)兼子一,竹下守夫.民事诉讼法(M).白绿铉译.北京:法律出版社,1995.109.

{6}(日)兼子一,竹下守夫.民事诉讼法(M).白绿铉译.北京:法律出版社,1995.109.

{7}陈桂明.程序理念与程序规则(M) .北京:中国法制出版社,1999.97.

{8}(日)三月章.日本民事诉讼法(M) .汪一凡译.台湾:五南图书出版有限公司,民国86:497.你怀了我的猴子

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