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【期刊名称】 《法治研究》
指导性案例的技术性缺陷及其改进
【英文标题】 Technical Defects of Guiding Cases and Its Improvement
【作者】 孙光宁【作者单位】 山东大学威海分校法学院
【分类】 司法制度
【中文关键词】 指导性案例;法律适用;法律解释;法律渊源;程序正义
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 127
【摘要】

备受关注的案例指导制度已经付诸实践,最高人民法院也陆续发布了多批指导性案例。但是,这些指导性案例却存在着一些技术性缺陷,主要包括效力规定不明确、案例类型偏少、法律适用创新性不足和论证说理不够充分等等。指导性案例要进行改进和提升,可以从宏观和微观两个方面着手,前者包括明确效力定位、提供适用的规范流程、增强援引方式和出台奖惩措施,后者主要包括增加论证说理、引入多元法律解释方法、援引多种法律渊源和增加案例类型(尤其是程序法案例)等等。只有针对缺陷进行弥补和改进,指导性案例才能在司法实践中发挥最优效果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189730    
  一、指导性案例技术性缺陷的主要表现
  从理论呼唤到制度实践,案例指导制度一直都受到理论界与学术界的高度关注。最高人民法院在2010年底发布了《关于案例指导工作的规定》,并陆续发布了十几个指导性案例。最高人民检察院和公安部也发布了相关指导性案例。但是,最高人民法院公布的指导性案例无疑对于各级审判机关来说更有影响力,本文也将以此作为主要分析对象。
  案例指导制度受到关注的主要原因之一在于,该制度拥有多种价值,主要包括:(1)整合司法资源,实现司法效率;(2)确保司法平等,实现形式正义;(3)补救制定法内在缺陷,有效回应社会生活;(4)确保法的安全,协调法律体系等等。[1]基于此,案例指导制度在司法改革和推动法治进程方面被寄予厚望。但是,理论上的强调和实践中的寄托并不必然使得该制度产生预期的效果。如果制度设计不科学、不合理,违背司法发展的规律,脱离中国司法和社会生活的实际,那么,案例指导制度仍然无法实现以上价值。在大力推进法治的过程中,我们已经看到很多从西方移植而来的法律制度在中国出现水土不服的情况,没有发挥实际效果便被放弃。
  要保证案例指导制度不重蹈覆辙,需要从多处细节入手,特别是应当细化制度,增强其可操作性和适应性。从目前《关于案例指导工作的规定》和已经正式发布的指导性案例文本来看,案例指导制度仍然存在着一些技术性缺陷,主要表现在以下几个方面。
  首先,指导性案例的效力规定并不明确,影响了其整体定位和对司法实践的影响力。《关于案例指导工作的规定》7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”据此,“应当参照”成为指导性案例被官方界定的效力,对其性质的认定在学术界和实践工作中都有所争议。有学者认为,这种效力规定具有强制的性质,“因为指导性案例是由最高人民法院依照一定的程序制定和颁发的,通常都是通过严格的遴选机制而筛选出来的公正的、已生效的判决,它并非指法官个人在具体案件中对于法律所作的解释。指导性案例一旦颁布,就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说,所有的法官在遇到类似案件时,都应当参照指导性案例来进行裁判”[2]。但是,另一些学者并不认同,因为“参照”并不意味着必须适用,只是作为司法过程中的参考资料,如果能够在案件审判过程中适用,那么指导性案例就能够发挥作用。否则,法官有权自行决定不适用指导性案例。还有学者认为应当赋予指导性案例以“参照效力”,所谓参照就是有条件地适用,即必须经法官审查后决定是否适用。[3]以上三种观点都有其合理之处,“应当参照”这种模糊界定本身就不明确,进而,司法实践中如何适用指导性案例将更是司法者需要面对的挑战。简而言之,基本性质和定位上的不明确影响了指导性案例在审判工作中发挥积极的实践效果。
  其次,最高人民法院所概括的指导性案例类型并没有完全符合司法实践工作的需要。面对大量的普通案件,司法者并不需要获得外部资源的指导,仅仅通过法律规范和审判程序就能够形成合法的判决结论。因此,案例指导制度应当为司法者提供能够体现司法智慧和法律适用方法的案例。而《关于案例指导工作的规定》2条确定了指导性案例的几种主要类型:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。除去第五种兜底条款之外,目前确定的指导性案例类型实际只有四种。其中,对于第一种“社会广泛关注”类型,根据已有的经验来看,往往并非案件复杂或者需要运用多样的司法技巧,更多的是因为出现了法律判断和社会舆论的严重冲突。另外,第三种“具有典型性的”案件,是出现频率最高的普通案件,司法者并不需要特别的指导,将该类型列为指导性案例更多的是出于推广新制度的考虑,例如指导性案例14号主要运用了“禁止令”,正是回应了刚刚实施的《刑法修正案》(八)。可以说,真正能够带给普通司法者以实际指导的,仅仅有两种类型。这对于日益纷繁复杂的司法审判工作来说,是远远不够的。
  第三,在已经公布的指导性案例中,法律适用方面过于保守,创新性有所欠缺。最高人民法院所公布的指导性案例文本,由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由五个部分构成。具有指导意义的部分主要体现在裁判要点和裁判理由之中,这两个部分的文字叙述都严格恪守法律条文的一般含义,极少出现创新性较强的观点及其论证。从法律解释的角度来说,这是严格遵守文义解释方法的表现。文义解释的核心含义是按照法律规范条文的通常含义阐释法律规范的内涵。在法律适用的过程中,文义解释具有优先性,“文义因素首先确定法律解释活动的范围,接着历史因素对此范围进一步加以确定,同时对法律的内容,即其规定作一提示。紧接着体系因素与目的因素开始在这个范围内进行规范意旨的发现或确定工作。这时候,‘合宪性’因素也作了一些参与。最后,终于获得了解释结果”[4]。可见,在法律解释的诸多具体方法中,文义解释方法应当首先适用。但是,文义解释也有着自身无法克服的缺陷:法律规范的通常含义也十分广泛,同处于文义范围之内的两种相互矛盾的解释结果,单独依靠文义解释就无法解决。此时需要依赖其他法律解释方法进行处理,这也是最能够体现司法者的经验、智慧和实践理性的场合。但是,在目前的指导性案例中,运用其他解释方法的案件非常少,司法者都以遵守法律条文的直接规定为名义,虽然从实体角度分析,他们已经对法律条文进行了扩展或者变通。例如,指导性案例8号的法官在判断“公司生产经营发生严重困难”时,所有的判决理由都是逐条与《公司法》183条和《公司法解释二》第1条的规定进行比照,结果发现案情与这些条款完全对应,进而作出判决。体现其灵活性的地方主要是:法官以极小篇幅,附带性地将监事制度也列为判断标准。这种情况对于经常处理商事案件的法官来说,在法律适用上的启发和提示是相当有限的,指导性案例的“指导”意义也受到影响。
  最后,现有指导性案例在判决理由部分比较简略,其论证和说理都不够充分。加强判决书说理已经成为目前普遍的呼吁,作为指导性案例来说,更应当在这一点上做好。充分的论证说理能够重现司法过程的全貌,使得研习者从中受益。但是,现有指导性案例的文本叙述过于简略,仅仅用几百字将复杂的案件进行陈述,尤其是在最关键的裁判理由部分,在简单地表明法律依据之后就直接宣布判决结论。例如,在指导性案例2号的裁判理由部分,在重新概括案件事实之后,司法者直接表述了法律依据和裁判结果:“西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。”法律原则如何作用于司法实践,这是理论和实践中的难题。但是,本案的裁判理由并未论及这个方面,其指导意义也因此逊色不少。
  二、针对指导性案例技术性缺陷的宏观改进措施
  除了以上几个方面之外,指导性案例还有些其他技术性缺陷。在采取具体改进措施之前,我们应当重新调整案例指导性制度在宏观上的操作方式,正所谓“纲举而目张”。具体来说,针对指导性案例技术性缺陷的宏观改进措施可以从以下几个方面着手。
  首先,明确指导性案例的准确定位,强化其强制适用的正式效力。在中国这样强调“名正言顺”的社会环境中,“正名”至少在形式上是非常重要的,对指导性案例来说也是如此。最高人民法院应当对指导性案例的正式制度效力给予充分肯定,这样,地方各级法院才能更加重视指导性案例,进而能够在审判工作中自觉适用这些案例。最高人民法院研究室负责人在回答记者提问时强调:“指导性案例所确定的裁判要点,对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用,即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时,各级人民法院在审判类似案件时应当参照,并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用,更不能在裁判文书中加以引用。”[5]这是对指导性案例效力的再次肯定,但是这种答记者问的方式并非正式文件,最高人民法院仍需通过其他方式继续强调指导性案例的正式强制效力。
  其次,最高人民法院需要通过正式司法文件为指导性案例的适用过程提供规范流程。在肯定指导性案例的效力之后,最高人民法院应当进一步细化《

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