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【期刊名称】 《法治研究》
美国BIT范本2012年修订之评析
【副标题】 以中美BIT 谈判为视角
【英文标题】 Analysis of the American Model BIT Revised in 2012
【作者】 梁开银【作者单位】 浙江师范大学法政学院
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 双边投资条约;美国BIT 新范本;中国策略
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 89
【摘要】

2013年7月,美国在新修订BIT 文本之后,重启与中国的双边投资条约谈判。2012年BIT 范本修订版在持续推动投资自由化的同时,进一步强调政策透明度和投资相关方参与,强化了关于劳工与环境的保护,并更加严格规范国家授权与国有企业的权利等。作为美方今后谈判文本的2012年BIT 范本必将直接影响中美双投资条约谈判。我国应当正确认识和评估双边投资条约的契约本质与“双面”功能,深入研究美国BIT 范本的修订内容,保证在同意以“准入前国民待遇和负面清单”为前提的条件下与美国展开平等对话,不断完善国内外资政策,实现投资自由与合理外资管理权之间的平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189733    
  
  2013年7月,中美第五轮战略与经济对话成果显示,双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础开展双边投资协定(bilateral investment treaty,简称BIT)实质性谈判,这一成果充分反映了中美双方在投资领域更加开放、务实与合作的态度。但是,双方围绕焦点问题展开博弈的激烈程度并不会因此而降低。[1]相反,针对“负面清单”的谈判会更加具体而激烈。所以,谈判方及相关人员应该更加熟悉和了解不同国家投资领域的具体情况,更加深入和仔细地研究双方谈判文本和资料,准确把握双方谈判的焦点和利益关切点。与中方相比,美方特别注意谈判文本的研究和起草工作。美国BIT 新范本集中反映了美国政府关于国际投资的新思维和新关切。研究和评估美国BIT 新范本及其对中美BIT 谈判的影响,成为我国积极应对中美新一轮BIT 谈判所必须完成的功课之一。

一、美国BIT 范本2012年修订的背景和原因

中美两国在2008年6月举行的中美第四次战略经济对话中正式启动双边投资条约谈判。[2]此后,中美两国战略合作论坛都将双边投资条约作为重要议题进行讨论,但意见分歧明显,并且布什政府中的部分官员考虑到谈判现状及美国的政治体制,认为签订中美双边投资条约的问题应留给下一任政府解决。因此,谈判被暂时搁置。奥巴马政府执政后,接受了布什政府的建议,首先着手修订2004年BIT 范本,同时,进一步提高新BIT 范本作为与中方谈判底本的针对性和有效性。2012年4月22日,美国政府公布了2012版“双边投资条约”(BIT)的示范文本(以下简称“新范本”),替代了2004年版本(以下简称“旧范本”)。[3]同年5月3日,中美双方在新一轮中美战略与经济对话中,明确宣布重启中美双边投资保护协定的谈判工作。[4]

在一定意义上,美国BIT 范本2012年的修订,既是对中美历次BIT 谈判焦点或分歧的回应,也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映,同时,直接为中美新一轮谈判提供了美方的谈判文本。毋庸讳言,中美双边投资条约历次谈判,一直存在以下四个方面的分歧:[5]

一是准入前投资待遇问题。美国在BIT 范本中,一直坚持要求国民待遇必须适用于投资准入前,也就是说,在缔约国投资设立前和设立时就应当给予其投资或投资者以国民待遇。实际上,世界上多数国家签订的双边投资条约中所包含的国民待遇条款都只是适用于“营运阶段”。[6]我国已签订的130多个双边投资条约仍然一直坚持将国民待遇只适用于市场准入后阶段。[7]这一争议或分歧一直僵持到2013年7月中美举行的第五轮战略与经济对话之前。为了满足全球经济自由化和海外投资发展的双重要求,中美在上述第五轮战略与经济对话期间同意以“准入前国民待遇和负面清单”为基础展开双边投资协定的实质性谈判。但学术界不无担忧,认为中国一旦接受国民待遇的扩大适用,可能会导致中国外资制度的彻底重整,对国家外资管辖权形成巨大的挑战。[8]可以预见,原来投资准入前的待遇分歧可能更加激烈地聚焦于双方关于“负面清单”的谈判过程之中。

二是“国家安全”审查的问题。其实质仍然是一个国家关于外国投资准入的审查问题。美方非常明确地指出,与中国签订的任何投资协定都将必然包含允许政府基于国家安全因素对外资准入进行审查的规定。[9]实践中,美国政府或国会也常以所谓“妨碍国家安全”为由否决涉及美国高新技术和能源领域的中国海外投资项目,以期达到美国在上述领域的垄断目的。[10]同时,中国主权财富基金也涉及到美国国家安全审查问题。美国政府担忧主权财富基金的投资决策可能存在政治因素的影响。[11]鉴于美方总是存在将国际投资事项政治化的倾向,中方要求美方在投资准入阶段放宽对“国家安全”的审查。但这一分歧可能一直贯穿于中美双边投资条约谈判的始终,如何将这一问题所涉及的领域或事项具体化,增加中方投资或投资者接受审查的可预见性应当是双方谈判的方向和焦点。

三是金融服务与资本转移问题。美方在关于征收与补偿、资金汇兑以及金融服务等条款的谈判过程中,一直坚持所谓“赫尔三原则”,要求“充分、及时和有效”的将所涉的本国投资或投资者利益进行计价、汇兑和转移,并且保证所有过程的透明。这一要求不完全符合我国作为发展中国家所承担的国际金融服务的多边条约义务。GATS 所规定的金融服务自由化义务只是针对具体承诺项而言的,成员方金融主管机关为稳定金融业所采取的审慎措施可以不受GATS 其它条款的约束。“无论本协定其它条款如何规定,不应阻止成员方为审慎原因而采取的措施,包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务的提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施,或者为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”[12]可见,金融服务和资本转移自由化是一个有条件的渐进过程,现阶段实现“赫尔三原则”超越了我国金融服务水平,不利于有效管理和利用外资。随着我国金融服务自由化改革的推进,配合“负面清单”设定,或许能为中美双边谈判提供新的突破口。

四是投资争端解决方式问题。美国2004年与2012年BIT 范本明确要求适用“投资者-东道国”投资争端解决的国际仲裁机制,反对用尽当地司法救济的程序性限制。而我国早期的中外双边投资协定只允许将因征收或国有化而产生的关于赔偿数额的争议提交ICSID 仲裁。以1998年为界,中国与外国缔结的第三代双边投资条约开始接受ICISD 管辖条款,可以提交国际仲裁的事项突破了因征收或国有化而产生的有关赔偿数额争议的局限。但是,它并不意味着中方完全放弃了将投资争议提交国际仲裁在范围和程序方面的限制。中美两国在投资领域和投资事项上的关注点不同,以及双方法治水平和文化传统的差异决定了中美双方在投资争议解决方式选择上必然存在争议,如何通过谈判,转换思路,创新方法,采用待遇例外条款、冲突条款等立法技术,达到求同存异一直是中美双方共同的目标。

上述在谈判过程中所形成的争议或分歧,在不同谈判阶段表现出不同的侧重,既反映了双边投资条约谈判领域的普遍性问题,也折射出中美之间政治、经济和文化的特殊性。它必将贯穿或影响美国2012年BIT 范本的修订过程,作为中美新一轮BIT 谈判的基础和底色,成为我们准确理解或把握中美谈判重点或焦点以及美国BIT 范本修订的背景资料。可以说,在这些问题上如何求同存异,直接决定了中美双边投资协定范本的修订工作和未来中美BIT 的具体谈判进程。

二、美国BIT 范本2012年修订的主要内容

美国2012年BIT 范本的修订,总体上沿袭了2004年范本的风格和内容。正如美国政府简报中对于新范本的评价:“新范本继承了2004年范本的主要内容,继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。”[13]首先,新范本的结构不变,都由标题、序言、正文、附件四个部分组成。范本正文分A、B、C 三节,其中A 节是实体性条款,B 节是投资者和东道国的争端解决条款,C 节是缔约双方的争端解决条款。其次,正文条文数量和主体内容也没有发生变动,维持在37个条文。在定义条款方面,对“投资”的定义包括直接的与间接的所有类型的投资,对投资的形式或要素进行了详细的列举;在待遇条款方面,照搬了旧范本有关待遇条款的规定,坚持将国民待遇和最惠国待遇的适用范围扩大至市场准入阶段,公平公正待遇也在最低待遇标准条款下进行规定;在争端解决机制方面,继续采用了旧范本高度自由化的争端解决方式,当投资者与东道国发生投资争端时,投资者可以将争议直接提交国际仲裁;在征收条款方面,贯彻“赫尔三原则”,对金融服务和资本转移坚持了自由化的要求。
法宝
但是,美国BIT 范本2012修订的细节及其深刻意蕴应该引起我们的高度重视。如前所言,美国BIT 范本2012年修订工作实质上是由布什政府和奥巴马政府相继共同完成的:布什政府考虑到中美双边投资条约谈判的分歧,认为需要对2004年BIT 范本进行充分修订,并接受了部分官员的建议将双边投资条约谈判问题留待下一届政府解决。奥巴马政府执政后,立即着手修订2004年BIT 范本,并于2012年4月22日公布。同年5月3日,中美双方在新一轮中美战略与经济对话中,宣布重启双边投资条约谈判。可见,美国BIT 范本2012年的修订具有明确的针对性和指向性,一定程度上反映了美国解决中美BIT 谈判分歧的态度及其在新一轮中美BIT 谈判过程中的关切点。这些针对个别条款进行的修改和补充,或增加的“款”、“项”,或细化的注释或将成为中美BIT 谈判的焦点。

(一)透明度与利益相关方参与规则的变化

新增透明度磋商机制。新范本第11条第1款要求缔约方应该定期为如何提高双方透明度进行磋商。磋商的内容包括缔约双方制定的足以对投资产生影响的法律、法规以及采取的其他措施,同时也包括投资者与东道国之间的争端解决机制。

新增通知和发表合理意见程序。新范本第11条第3、4款要求缔约方承担公布或公开拟出台的新法规的义务,并且要求缔约方解释该法规的目的和基本原理,允许由利益相关方对该法规发表具有实质性意义的意见,并在缔约方最终通过或采纳该新法规时对这些意见予以说明。这些新增规定,从形式上看,尊重了投资者的立法知情权,加大了缔约方有关透明度的要求,而实质上制约了东道国外资管理的立法权。

(二)环境与劳工保护条款的变化

新增不得“搁置或减损”国内法的义务。新范本在环境条款、劳工条款中规定了一项义务,即缔约方不得“搁置或减损”本国的环境保护法或劳工法的立法宗旨或目的,以此来达到吸引外资的目的。

新增“有效执行”国内法的义务。新范本要求缔约方不得为了吸引外资消极执行国内环境保护法或劳工法。

新增要求缔约方重申国际承诺的规定。新范本要求缔约方承诺本国国内环境保护法与多边环境条约的施行,重申他们在国际劳工组织宣言中所作出的承诺。

强化磋商程序。新范本规定了相较旧范本更为详细和广泛的环境和劳工条款的磋商制度。例如,缔约方可就劳工和环境条款之下的任何新事由向另一方提交磋商的书面申请;另一方在收到申请30日内应对申请进行回应;双方应尽力磋商,以达到满意的结果。[14]

(三)知识产权保护相关条款的变化

新增国内技术履行要求的禁止条款。新范本第8条第1款规定,要求缔约方不得出于保护本国投资者或技术的目的,禁止或者强行要求外国投资者购买、使用或者优先使用东道国或东道国个人技术。这一新增规定维护了美国在知识产权领域的优势地位,反映了其对国家知识产权战略的高度关注。

新增产品和技术标准制定的参与程序。新范本第11条第8款规定,要求东道国应该允许另一方缔约国的投资者在非歧视条款标准下参与东道国产品标准和技术规范的制定,但是不适用卫生与植物卫生检疫措施等情形。同时建议,非政府组织的相关标准制定也可参照上述要求执行。

应该说,上述环境与劳工保护条款与知识产权保护条款的变化在一定意义上也表达了美国对政府主导型经济体(state-led economy)的宏观调控经济职能或行为的关注。[15]不仅如此,新范本第2条第2款通过新增注释的方式特别明确了政府行政授权定义,界定了政府向国有企业或者其他个人或组织授权的判断标准,以确保上述国有企业或其他组织行使政府职权的行为受到双边投资条约的全面约束。

附美国BIT 范本2012年修订情况表



┌──────┬───────────────────┬──────────┐
│变化情况  │内容的修订              │注释的修订     │
│条款名   │                   │          │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│定义条款(第│明确领土范围,包括领海以及根据反映于联│无         │
│1条)    │合国海洋法公约的国际习惯法的、领海外的│          │
│      │、缔约方可以实施主权和司法管辖权的区域│          │
│      │(领土定义)。            │          │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│领域与适用范│无                  │增加了对政府职权委托│
│围条款(第2 │                   │授权的解释,界定了政│
│条)    │                   │府授权给国有企业或其│
│      │                   │他个人、组织的判断标│
│      │                   │准(第2款脚注8)。  │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│履行要求条款│增如缔约方不得出于保护本国投资者或技术│增加了对“东道国或东│
│(第8条)  │的,禁止或者强行要求外围投资者购买、使│道国个人的技术”范围│
│      │用或者优先使用东道国或东道国个人技术(│的界定(第1款脚注12)│
│      │第1款第h段)。            │。         │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│透明度条款(│将旧范本中缔约方设立一个或多个联络点制│增加了对外国投资者如│
│第11条)  │度改为建立缔约方定期磋商制度以提高透明│何具体参与标准制定的│
│      │度(第1款);增加了缔约方应提前公开拟 │进一步解释说明(第8 │
│      │出台新法规的义务,包括公开方式、内容以│款脚注14)。    │
│      │及利益相关者的评论意见(第3、4款);新│          │
│      │增允许另一方缔约国投资者参与东道国产品│          │
│      │标准与技术标准的制定,并建议非政府组织│          │
│      │在制定标准时也允许外国投资者参与(第8 │          │
│      │款)。                │          │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│投资与环境条│新增缔约方承诺国内环境法、多边环境条约│增加了“缔约方对环境│
│款(第12条)│的施行(第1款);将缔约方“尽最大努力 │事务享有自由裁量权”│
│      │不”改为“确保不得”为了吸引外资搁置、│包括缔约方搁置或减损│
│      │减损或者消极执行环境法(第2款);承认 │环境法但按照有关法律│
│      │缔约方对环境事务享有自由裁量权(第3款 │不得搁置或减损的情形│
│      │);新增环境法的保护目的与保护方式的说│(第2款脚注15);将 │
│      │明条款(第4款);新增环境问题缔约方磋 │旧范本有关“法律”的│
│      │商制度(第6款);新增缔约方应酌情给予 │解释修改为对“法津规│
│      │公众参与本条内事务的机会的规定(第7款 │章”的解释(第3款脚 │
│      │)                  │注16)        │
├──────┼───────────────────┼──────────┤
│投资与劳工条│新增缔约方重中作为国际劳工组织成员的义│无         │
│款(第13条)│务及其在《国际劳工组织宣言》中所作的承│          │
│      │诺(第1款将缔约方“尽最大努力不”改为 │          │
│      │“确保不得”为了吸引外资搁置、减损或者│          │
│      │消极执行劳工法(第2款);新增劳工法应 │          │
│      │包括消除雇用与职业中的歧视情形的规定(│          │
│      │第3款第e段);新增劳工问题缔约方挫伤制│          │
│      │度(第4款);新增缔约方应酌情给予公众 │          │
│      │参与本条内事务的机会的规定(第5款)。 │          │
└──────┴───────────────

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