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【期刊名称】 《法治研究》
性贿赂犯罪化的理性分析
【英文标题】 Rational Analysis of the Criminalization of Sexual Bribery
【作者】 彭文华【作者单位】 苏州大学王健法学院{教授}
【分类】 犯罪学【中文关键词】 贿赂;性贿赂;受贿罪;刑法的谦抑性
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 78
【摘要】

中国古代将强奸、和奸一律入罪,官吏奸下属吏佐及部民妻女依普通犯奸从重处罚。明清两朝官吏及其子孙宿娼入罪,官吏合法性行为仅限婚内。现行法律对性贿赂处罚仅见于行政处分。性贿赂入罪不存在违背罪刑法定原则,取证、定罪量刑难,引起刑法倒退以及导致对第三方定性难等问题。性贿赂应当入罪的理由:性行为对人的诱惑不亚于财物;社会危害严重;党纪、政纪处分以及道德教化等不足以遏制;不会约束人们的正当行为。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189687    
  一、引言性
  贿赂[1]即权色交易,是当前我国滋生腐败的主要原因之一,一直以来就受到社会关注。最近,随着刘志军案、***案等浮出水面,性贿赂再次引起人们的高度关注。特别是国家档案局政策法规研究司原副司长范某被其包养的纪某举报,则直接将性贿赂推到风口浪尖上。然而,与社会舆论强烈关注并要求严惩性贿赂的愿望相背离的是,性贿赂在法律上始终得不到应有的处罚,如前述范某受到的处罚也只不过是因生活作风问题辞职。这样的处罚显然与性贿赂的危害及其在腐败中的作用难以相提并论。事实上,党和国家历来重视防治权色交易。早在2007年2月13日,中纪委副书记干以胜在中国反腐倡廉工作新闻发布会上指出,“反腐败是一个系统工程,如何铲除贪官的情人,是这个系统工程中一个重要环节。”2008年1月14日,中纪委书记贺国强在十七届中纪委二次全会上作党风廉政建设和反腐败斗争的工作报告时,明确提出将查办领导干部权色交易案件作为坚决惩治腐败的重要内容。查办权色交易,已经成为影响国家反腐倡廉成败的重要因素。“查”了以后如何“办”,是查办权色交易的核心环节。“办”之不力,必将影响“查”的积极性和效果,导致前功尽弃。遗憾的是,我国现有的法律法规对性贿赂的制裁限于行政处分层面上,惩罚力度很有限,性贿赂的发生频率之高与国家惩治力度之弱形成了鲜明对比。缺乏严厉、有效的制裁措施,遏制性贿赂就难以取得实质进展。只有加大对性贿赂的惩罚力度,充分运用刑罚这一强有力的制裁手段,才能确保防治性贿赂取得实效。
  二、中国古代法律对性贿赂的处罚
  提到古代性贿赂,不得不说“四大美女”之西施与貂蝉。西施为古越国苎萝山(今浙江诸暨)农家浣纱女。越王勾践兵败于吴王夫差后沦为“阶下囚”,大夫文种向其献灭吴“七术”,其中有“送美女事吴国君臣,乱其心志”。西施被选中并色迷夫差,致使其荒废国事,迫害忠良,并将勾践释放回国。后勾践灭吴,西施居功至伟。貂蝉为东汉末年司徒王允家义女。王允为离间当时把持朝纲的董卓和吕布,将貂蝉明许董卓、暗许吕布,使两人反目致吕布杀董卓。王允的“美人计”大获成功。勾践献西施与王允献貂蝉是一方施“美人计”打击敌对方,旨在获取利益,基于“胜者王侯败者寇”的逻辑,人们才将两者描绘成可歌可泣的人物形象。不过,抛开政治因素不谈,就行为本身而言,本质上与权色交易并无两样,谓之性贿赂也非常恰当。夫差、董卓以及吕布因难当美色诱惑终致国破家亡或身亡,可见美色之难以抗拒。西施与貂蝉的事迹多见于野史,史书并无记载,故存有争议。不过,民间传说更能说明权色交易在我国有着深远的历史渊源和广泛的社会影响。那么,我国古代性贿赂状况究竟如何呢?要弄清这一点,需要了解古代法律是如何规范官吏性行为的。
  我国古代非常注重约束官吏非法性行为,防范官吏因性而堕落贪腐。古代认定性行为是否合法以婚姻为基准,婚外性行为原则上构成犯罪。这种以婚姻决定性行为入罪的模式,在我国延续了几千年。
  我国夏朝规定有违礼之罪,《尚书·大传》曰:“男女不以义交者,其刑宫。”这里的“义”同仪,通“偶”,意指配偶。[2]也就是说,凡是同配偶以外的人性交处宫刑,可谓严厉之极。古代按照是否违背当事人意愿,将奸淫区分为强奸与和奸。张斐所注《晋律·刑法志》言“不和谓之强”。和,《说文解字》解释为“相应也从口禾声”,意指合意、自愿。对于强奸,法律一般罚强奸者,不罚被害妇女。和奸种类较多,包括通奸、无夫奸、私奸、诈奸、诱奸、居丧奸等,在不同情形下处罚不同。和奸不分身份,官员与普通民众妻女和奸同样治罪。如元至元23年神州路叙浦县丞赵璋和苌用的妻子陈迎霜通奸,对其不仅处罚,还除职。此案作为典型判例,在其后的司法实践中作为判案依据。元大德3年保定水军万户府百户刘顺奸占南阳府民户何大妻子王海堂,保定水军万户府上呈刑部请求断讼,刑部批示依上述赵璋和陈迎霜通奸案的裁判施行。[3]除了与普通公民一样可以构成强奸罪与和奸罪外,因官吏身份而构成的性犯罪还有两个:奸部民妻女罪和官吏宿娼罪。
  奸部民妻女罪是专门惩治官吏奸淫下属吏佐及部民妻女者。《唐律疏议》规定,“诸监临主守,于所监守内奸者,谓犯良人。加奸罪一等”[4]。《大明律》规定,“凡军民官吏,奸所部妻、女者,加凡奸罪二等,各罢职役不叙。妇女以凡奸论。若奸囚妇者,杖一百,徒三年。囚妇止坐原犯罪名”[5]。《大清律》规定,“凡军民本管官吏史奸所部妻女者,加凡奸罪二等;各罢职役不叙;妇女以凡奸论。若奸囚妇者,杖一百、徒三年;囚妇止坐原犯罪名。若保管在外,仍以奸所部坐之,强者,俱绞”[6]。之所以规定奸部民妻女罪,是因为其对象为官吏下属吏佐及部民妻女,这些人处于官吏权辖下,很容易遭到官吏性侵犯或者与之进行权色交易。
  官吏宿娼罪旨在惩罚官吏及其子孙嫖宿娼妓。如《大明律》规定,“凡官吏宿娼者,杖六十。媒合人,减一等。若官员子孙宿娼者,罪亦如之,附过,候应袭之日,降一等,于边远叙用”[7]。《大清律》规定,“凡文武官吏宿娼者,杖六十。挟妓饮酒,亦坐此律。媒合人,减一等。若官员子孙应袭荫宿娼者,罪亦如之”[8]。道光8年,有官员挟优伶饮酒,被道光帝御批革职、充军:“此案候选知县曹六典以职官挟优饮酒,有乖行止。复于该优人醉毙之后,贿嘱官人隐匿不报,希图掩饰,尤为荒谬。著即革职,发往军台效力赎罪。曹堃以候选道员,不知检束,狎比优伶,实属有玷官箴。著即革职,以示惩儆。余依议。钦此。”[9]其实,中国古代有官妓与私妓之别,嫖宿娼妓通常是允许的。正式设立娼妓制度的是春秋时齐桓公与大臣管仲。据《战国策·东周策》记载,“齐桓公宫中七市,女闾七百,国人非之。”女闾即娼妓,这被认为是我国最早出现的有关官妓的记载。“‘官妓’出现后,往往同时伴有与官妓相对应的‘私娼’,这种现象一直延续到清朝。”[10]在这样的境况下,将官吏及其子孙宿娼入罪,可谓一反常态,严厉之极。
  由上可知,中国古代并不考虑是否有权色交易,而是以性行为本身作为处罚依据,从而最大限度地扫除了权色交易滋生的环境和土壤。但统治者还不放心,考虑到利用官吏身份实施奸淫行为毕竟不同于普通民众,专门规定针对官吏及其子孙的奸部民妻女罪,违者从重处罚。这等于在杜绝权色交易上又上了一道保险。明清时期官吏及其子孙宿娼构成犯罪,等于向官吏宣示任何婚外性行为都将构成犯罪,更不用说性贿赂。这种对官吏性行为苛刻处罚,使得古代鲜有权色交易,这不得不令人赞叹!不过,古代法律即使再严密,也有经常接受性贿赂而逍遥法外的人——国君,如上述西施与貂蝉的事例就是证明。国君逍遥法外,恰恰说明缺乏有效的约束和制裁容易纵容和滋生性贿赂。
  三、我国现行法律对性贿赂的规制
  古代以婚姻主导性行为入罪的模式,到20世纪后发生变化。民国时期刑法对和奸的惩罚限于有配偶者和奸、相奸及亲属相奸,对于已满16岁、无配偶又非直系或旁系三亲等内血亲男女间的合意性交,放任自由,不加干涉。[11]这较之古代对和奸的惩罚范围大为缩小。不过,1928年的《中华民国刑法》第128条规定:“公务员对于职务上之行为,要求期约或收受贿赂,或其他不正当利益者,处5年以下有期徒刑,得并科五千元以下罚金。”[12]“其他不正当利益”作为与贿赂并列的要素,在内涵上包括性贿赂在内。
  新中国成立后,一切形式的和奸[13]被排除在刑法制裁之外,对官员利用职权实施性行为也没有特别规定。1979年刑法和1997年刑法规定有受贿罪,却明确贿赂乃指财物,不包括“性贿赂”。也就是说,根据我国现行刑法,国家工作人员接受性贿赂将不承担任何刑事责任。不过,在党纪以及行政处分条例中,还是有禁止性贿赂的规定。如1989年12月28日中纪委颁布的《关于共产党员违反社会主义道德党纪处分的若干规定(试行)》(下称《规定(试行)》)第12条规定:“利用职权、教养关系或诱骗等其他手段与他人发生性关系的,给予撤销党内职务处分;情节严重的,给予留党察看或开除党籍处分。”2004年2月18日中共中央颁布的《中国共产党纪律处分条例》(下称《纪律处分条例》)第150条规定:“重婚或者包养情妇(夫)的,给予开除党籍处分。”2007年6月1日施行的《行政机关公务员处分条例爱法律,有未来》(下称《公务员处分条例》)第29条规定:“行政机关公务员包养情人的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。”此外,2007年11月12日公安部消防局发布的《公安消防部队四个严禁》第3条规定,“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中收受贿赂。”根据第10条规定,其中的“收受贿赂”包括提供性服务等非物质性利益。
  客观地说,《规定(试行)》、《纪律处分条例》、《公务员处分条例》等对性贿赂不但处罚轻,而且处罚对象很狭窄。如《规定(试行)》、《纪律处分条例》的处罚是党纪处分,对性贿赂而言犹如隔靴挠痒,难以收到实效。更何况,国家工作人员中还有大量的非党员干部,对这些人显然不能适用党纪处分,如果他们接受性贿赂,将面临无处分可依的尴尬局面,较之党员干部明显不公。《公务员处分条例》的处罚为行政处分,惩罚力度也不大。其处罚对象为行政机关公务员,司法机关、权力机关、军事机关的公职人员被排除在外,留下很大遗漏。《公安消防部队四个严禁》则属于内部通知,以禁令形式发布,适用对象限于公安消防部队,由于惩罚范围窄、缺乏制裁力度,象征意义大于实际意义。
  那么,刑法修正案(七)增加的利用影响力受贿罪特设“其他与该工作人员关系密切的人”,是不是针对提供性贿赂的她(他)所专门规定的制裁呢?显然不是。该罪对惩治性贿赂并无实质意义。一方面,该罪将接受性贿赂的国家工作人员排除在犯罪主体之外,有重末轻本之嫌。另一方面,即使是“与该国家工作人员关系密切的人”,她(他)与国家工作人员进行权色交易,也不一定构成利用影响力受贿罪,必须是通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,才构成犯罪。正是由于该罪在客观方面入罪要求较高,致使在司法实践中发案率很低,更遑论惩罚性贿赂。
  由上可知,当前我国对性贿赂的遏制,主要以党纪、道德教化为主,以行政处分为辅。从法律规制来看,《公务员处分条例》对行政机关公务员包养情人给予行政处分,处罚对象范围较窄,制裁力度非常有限。
  四、对性贿赂入罪否定论的批判
  (一)性贿赂入罪否定论的主要理由
  由于现行法律对性贿赂惩治不力,有人提出将性贿赂入罪,这一主张遭到不少学者的反对。否定论的主要理由如下。
  1.性贿赂与贿赂在性质上相矛盾,性贿赂入罪违背罪刑法定原则。有学者认为,贿赂是指财物,性贿赂并非财物,因而性贿赂入罪于法无据。“我国刑法第385条规定:‘国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。’该条明确地限定了受贿罪的对象仅限于财物。从刑法第385条的规定出发,在当今中国,接受性贿赂者不具有以受贿罪定罪的可能性。”[14]还有学者认为,贿赂只能指财物,刑法不能作扩大解释,否则会违背罪刑法定原则。“我国刑法的规定非常明确,贿赂只能是‘财物’,无论如何扩大解释,也不能将其他物质利益包括其内。罪刑法定是刑法的基本原则。所以,目前而言,我国刑法中的贿赂是指行贿人自愿交付或被迫提供给受贿人的,从而换取受贿人以其职务行为为其谋取利益的财物。”[15]
  2.性贿赂难以取证和定罪量刑。有学者认为,“‘性贿赂’在司法实践中的可变性、隐蔽性、隐私性以及客观上的一对一的证据都会成为刑法认定的最大障碍”[16]。有学者认为,“‘性贿赂’一旦入罪,在司法的定罪和量刑方面就会面临诸多无法克服的困难和障碍”[17],甚至还认为,“刑法完全可以在基本的财物性贿赂犯罪之外,增加以‘情节严重、情节特别严重’作为构成犯罪的依据,作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准。也许法律可以这样规定,但在实践操作中,何谓情节特别严重?情节严重与否,这是一个价值评价的问题,在现实生活中是难以量化的”[18]。
  3.性贿赂入罪会造成刑法倒退。性贿赂入罪将会导致刑法的倒退,是否定论的主要论据之一。如有学者认为,“在人类的历史上,男女不平等,女人仅仅是男人的附庸、女人是“物品”曾是绝大多数女人的宿命,甚至女人是玩物也是一种不正常社会的‘正常现象’。今天男女应当平等作为一个先进性的民主观念和普世价值已经深入人心,所以当我们已经把女人从‘物’的概念中解放出来了,就再也不允许把‘她’还回去,不然就是倒退”[19]。还有学者认为,“从法律发展历史来看,近代以来,我们经过艰苦历程,才将通奸等性罪错行为从刑法中剔除,这是我国刑事法制的巨大进步。性贿赂与通奸、性乱为等性罪错行为具有相当的相似性。若性贿赂入刑,就应一罪俱罪。果真如此,那将是刑法制度的大倒退”[20]。
  4.性贿赂入罪将导致对第三方定性困难。有学者提出,“‘性贿赂罪’的犯罪主体应是三方:行贿者、受贿者和用以行贿的女人。施受双方皆当治罪自不待言,第三方如何处罚?尚无法律可比照。定卖淫罪?似乎弱化了‘性贿赂’的危害性。最极端的例子是,有的女人主动出卖色相,以性牟利,她既是行贿者又是行贿‘物’,是否该定“性贿赂罪”值得商榷”[21]。
  5.有关国际公约和其他国家立法例没有明确贿赂包括性贿赂,贿赂原指财物。有学者认为,《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)所指的“财产”系指各种资产,不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的,以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书,没有提到任何非财产性利益。而被删除的文本中的不正当好处,则是指任何具有货币价值的物品。另外,美国各州的刑法各有不同,无法发现确定性贿赂构成贿赂而定罪的先例。至于日本曾出现个别将“男女间的交情”作为贿赂的内容判例,并非立法明文规定,该判例究竟具有普遍适用性还是一个过时的判例我们不得而知。即使有此法例,也不足为训。[22]
  (二)对性贿赂入罪否定论的批判
  1.上述第一点理由存在明显的逻辑问题,不符合刑事立法发展的需要。性贿赂入罪需要探讨的是性贿赂应不应当入罪,而不是性贿赂入罪与刑法规范是否冲突。判断性贿赂能否入罪的标准,是其是否符合入罪的条件,即有无严重的社会危害性等。因此,即使性贿赂与贿赂本意不合,只要性贿赂符合入罪条件,就不应存在问题。另外,性贿赂入罪后,有了刑罚规范,定罪量刑就有根据,不存在违背罪刑法定原则问题。其实,通过适当的立法技术处理,是完全可以避免性贿赂入罪与受贿罪不协调:一是对贿赂作广义解释,将性贿赂蕴含在内,或者将性贿赂与贿赂并列作为受贿的内容。因为,随着社会的发展和法制的完善,某些字词含义发生变化完全可能。“以事物为准确属例外,特别存在于下述情形:法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围,仅在特定(严格限制的)事例,容许突破此项规则,立法者认为,假使在此种事例亦贯彻此项规则,实际上并不可行或并不恰当,因此愿意放弃其适用。”[23]例如,“人”本来指自然人,现在除了自然人之外还指法人,这是具有独立主体资格的组织机构(法人)出现后,法律对人的含义所作出的必要补充。我们不能因为人的本来含义而将法人排除在法律之外。这样,人的含义就发生变化,既包括自然人也包括法人。同样的道理,出于实际需要扩充贿赂的涵义,将性贿赂纳入其中并无不可。事实上,“大多数国家刑法与刑法理论均认为,能满足人的欲望或者需要的一切利益,都是贿赂”[24]。例如,日本判例认为,“贿赂并不限于财物,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益”(大判明治44·5·19刑录17辑,第879页),因此,除金钱、物品、不动产等有形物外,诸如代为偿还债务、金融利益、给艺妓“花钱”等招待、高尔夫俱乐部会员权、公开价格获得确实会涨价的尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益,以及诸如就斡旋就职的约定、异性之间的肉体关系等也属于贿赂。[25]如果不扩充贿赂的涵义,也可考虑将性贿赂与财物并列,作为受贿的内容,同样可以避免否定论的上述担忧。二是将性贿赂独立成罪。在这方面刑法有过先例,如利用影响力受贿罪尽管在客观要件、主体要件上与受贿罪不同,仍然独立为特殊的受贿罪。
  2.上述第二点理由将相对存在的问题绝对化,不具有说服力。首先,性贿赂取证难是个不成问题的问题。对于犯罪的可变性、隐蔽性、隐私性等问题,许多犯罪都客观存在,因为很少有犯罪者持续、公开、大胆地实施犯罪行为。所谓一对一的证据问题,不仅是性贿赂存在,应当说许多财物性受贿犯罪、性犯罪(如强奸罪)以及涉及到私密关系的犯罪(如重婚罪等)都具有这一特征。因此,认为取证会成为性贿赂入罪的最大障碍,有些危言耸听。其实,取证难并不等于不能取证,通过司法机关提高取证技能技巧完全可以解决。刑法上公认的取证难的罪名并不少,如洗钱罪、利用影响力受贿罪等。以利用影响力受贿罪来说,要查清行为人与国家工作人员有没有密切关系,绝不会比查清有无性贿赂容易。我们总不能因噎废食,将这些取证难的犯罪都剔除出犯罪之列吧!因此,以取证难作为否定性贿赂入罪的理由实在牵强。
  其次,性贿赂入罪后不存在难以定罪量刑问题。我国刑法规定的很多犯罪,如煽动分裂国家罪、诽谤罪等,其定罪量刑与性贿赂一样,无法通过量化模式决定,但这并不影响对之定罪量刑。虽然刑法对受贿罪的定罪量刑依照贪污罪的规定,需要以数额为依据。然而,论者忽视的是,性贿赂入罪并非要依照贪污罪规定去定罪量刑,重新设定定罪量刑依据或者设置独立的法定刑,则定罪量刑问题便迎刃而解。“当我们摆脱‘计赃论罪’、‘计赃科断’的症结,建立受贿数额与情节的双重定罪标准体系之时,我们会发现刑法的理性将得到张扬,惩治腐败刑事法网将得到严密,非物质性贿赂这种恶疾将得到有效治理,国家、社会、个人都将从中受益。”[26]至于担心以“情节严重、情节特别严重”作为入罪依据无法操作,也是多余的。性贿赂虽然不能像财物那样以数额计算,却存在性贿赂的人数、次数、权色交易所付出的代价、造成的后果、产生的社会影响等区别,这与诽谤罪等侵犯非物质性权益的犯罪在定罪量刑上并无不同,缘何难以评价呢?其实,这种思想不过是受到受贿罪定罪量刑取决于财物数额的惯性思维影响,纯属杞人忧天。总之,担心性贿赂入罪后难以取证与定罪量刑实无必要。
  3.上述第三点理由存在牵强附会之嫌,并不客观。首先,是否把女人当“物品”看待,取决于国家、社会和个人是否尊重女性的人格与尊严,是否真正实现男女平等与保障妇女的各项合法权益。人格尊重才是决定女性是人还是“物”的首要因素。即使性贿赂不入罪,如果不尊重女性的人格、尊严,不将女性平等视之,与将妇女当“物品”没有两样。其实,在中国古代专制社会,男尊女卑,妻以夫为纲,男女极不平等,女性全部身心、行为以及人格等都附属于男性,才使得女人成为男人的附庸,甚至被当作男人的“物品”。然而,在性贿赂中,女性并非处于附庸地位,她们提供性行为而不是整个人,并且通常得到巨大的回报。在这种权色交易中,女性的人格和尊严并未丧失,她们像普通人一样享有人身自由、人格得到尊重等权利,甚至还往往得到贪官的百般呵护、宠爱,怎么能说成为“物品”呢?因此,性贿赂入罪与女人是否成为男人的附庸以及是否将女人当作“物品”看待,完全是两回事,不应混为一谈。
  其次,将性贿赂与通奸、性乱为等性罪错行为相提并论,并认为性贿赂入罪便应对通奸、性乱为等性罪错行为一应俱罪的观点,则有鱼目混珠之嫌。通奸、性乱为等性罪错行为与性贿赂,是性质完全不同的两类行为,主张性贿赂入罪不能成为通奸等入罪的当然依据。例如,我国台湾学者林山田是主张废除通奸罪的,但他同时也坚持受贿罪应当包含性贿赂。“本罪在先天上,即必然注定是个失败之刑事立法,而沦为妨害婚姻及家庭之犯罪,其唯一之作用只是提供配偶充当对付外过之一方的报复手段,制造一些妨害婚姻及家庭之前科犯,以及为数不少之妨害秘密之犯罪。”[27]“其它不正利益则指贿赂以外之一切足以供人需要满足欲望之有形或无形的不正当利益而言,包括物质上之利益与非物质利益,前者例如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款;后者例如给予地位、允与性交或其它性行为等。贿赂或其它不正利益均须与其职务行为具有对价关系者,方能构成受贿罪。”[28]那么,性贿赂与通奸等性罪错行为究竟有何实质区别呢?答案在于:性贿赂属于权色交易,与国家工作人员的身份直接关联,属于身份行为;通奸等性罪错是与身份无关的行为。
  应当看到,是否具有身份,在政治、经济、文化等方面会发挥重大作用和影响。“所有政治评论家均谴责身份政治产生冲突的趋势,自由主义历史学家亚瑟·舒尔辛格(Arthur Schlesinger Jr.)曾写过一篇发人深省的文章,文章内容是,与身份政治有关的多种文化意识形式如何破坏美国统一文化且促进了团体沙文主义

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