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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
法治的理念与实践
【英文标题】 Principle and Practice on“By Law”【作者】 王申
【作者单位】 华东政法学院【分类】 宪法学
【中文关键词】 法治;理念;民主参与;民主监督【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 82
【摘要】 法治理念应当包括一切可以在法律中找到的基本理论规则、基本规则和原则,也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。由于理念具有对法律原理的真实性要求,所以法治理念应当具备理性的说服力。法治强调法的理念,故人们服从法律时,是在服从普遍的、客观存在的法理性。当今,我国提倡的建设社会主义法治国家的“法治”,是以人的基本权利为基础,架构在维护人的自由与人的尊严基础上的理论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1123741    
  
  “在当代各种语境中,法治主要是从两种意义上来理解的:在理念上,法治是一套治国的理论学说;在实践中,法治是以至高无上的法律建立的一种‘统治’模式和秩序状态。”{1}(P8)作为一套治国的理论学说,其内涵表现为人们对法治这一社会现实问题的探索过程中所形成的看法、观念、式样等;法治“经常是描述一个国家也许可能成为什么,或一个民族宁可要它是什么。”{2}(P155)其方式表现为形而上的;而作为一种‘统治’模式和秩序状态,则表现为人们对治国的理论学说的实践过程,其方式表现为形而下的。法治的理念与实践之间的关系在现实中是相互依存的。人们对法治理念的研究与探索其本身并不是目的,而只是一种手段,其最终的目的是按照这种理念回答并解决我国法治建设中出现的理论和现实的问题。
  一、关于法治的诸种论述及基本原则
  法治缘于人们对一种政治理想和追求,所以,他首先是一些政治家、思想家用来表达这种政治主张的中心概念。法治作为一种法律学说和法律实践载入人类史册,是在经过漫长的历史积累后才逐渐形成的。所以,法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看做人类的一项历史成就。从历史实践看,法治的形成来自于特定的法律思想与社会实践的频繁的、积极的互动;它得益于现实中存在的某种权力平衡,得益于统治者无力集中起绝对的权力,及因此出现的多元的权力结构。所以,“法治,一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威结构、立法、行政、司法及其它结构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。”{3}(P790)
  “法治”最早被古希腊思想家柏拉图和亚里士多德表述为“法律的统治”,而最早对法治理念作出过经典解释的则应该是亚里士多德。因为在亚里士多德看来,理性乃是自创自行的活动的最后的一种最后的、自足的、自包的形式。它是理想的和永恒的,独立于变迁之外,因而也是独立于人们生活的世界。在他所著的《政治学》一书中说:法治是“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{4}(P167)这一论点后来为很多学者所阐述发展,归纳为“法治两要素说”:法律的普遍之治和法律的善德品质。就是说,法治必须具备有普遍适用的法律,不论政府或人民都必须切实遵守、实行,而这样的法律必须是代表全体人民意志、能充分保障人民权益;而法律的善德品质就是指“良法”,良法就是理想的法律,就是能体现公平、正义、自由和公众智能的法律。在这里,亚里士多德主要出于两方面的考虑:一是考虑把现实存在的法律与体现公平、正义、自由的法律区别开来;二是确立良法的地位,使之具有超越现实法律的地位,并把它看作是衡量评价现实法律的标准。亚里士多德的这一解释奠定了后世法治解释的根基,因此,自近代以来的一些政治家和思想家对法治含义的揭示或多或少都受到了他对法治解释的影响。
  在历经古罗马、中世纪的历史阶段后,关于法治的基本理念可以说是众说纷纭。法治理念的内涵也发生了一些变化“其一是在解释中注重法治生存的背景的考察,如民主基础和商品经济条件;其二是不再一味从‘法’这一角度来理解法治,而更多是从‘治’这一角度来理解法治;其三是在解释中突出对法治的价值目标的揭示,如平等、自由和权利。”{1}(P17)19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪根据以往的法治体制及其经验为根据,历史上第一次比较全面地阐述了法治概念,在其《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次,法治意味着法律面前的平等,或者意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的“法治”排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。
  此外,植根于欧洲现代立宪民主的思想启蒙运动,有力地影响着英国政治哲学家洛克和法国律师兼政治哲学家孟德斯鸠。洛克于1690年发表了两篇关于政府的论文,他主张所有合法的政府均以“被治理者的同意”为基础。他的学说深刻地改变了政治理论的探讨,并促进了民主制度的发展。洛克主张自然法则,反对政府(特别是君主政体)是神授的;他论证自然法则与上帝的法则相同,这些法则保证人类基本的权利,包括生存的权利,某些自由权,拥有财产及享有自己劳动所得的权利。洛克的自然法则理论启发了欧洲及美洲大陆整整一代的启蒙思想家,法国的卢梭、苏格兰的休谟、德国的康德、美国的杰裴逊及富兰克林莫不受到启迪。但是,洛克最重要的接班人可能是孟德斯鸠。孟德斯鸠跟洛克一样,相信建基于人民同意的共和政府,而不相信建基于按多数裁决行使权力的民主政府。1748年,孟德斯鸠发表了《论法的精神》,他提倡政府的行政、立法及司法分立和互相制衡,以此作为保证个人自由的手段。这个学说帮助奠定了美国宪法的哲学基础,即总统、国会及司法三权分立。
  美国法学家富勒在战后首先提出了作为真正法律制度前提的八项理念。这八项理念是:(1)法律对任何人都适用,同样情况应同样对待。(2)法律应公布。(3)法律不溯及既往。(4)法律是明确的。(5)法律不应有矛盾。(6)法律不可能做不可能实现的事。(7)法律应是稳定的。(8)法官的行为和法律是一致的。富勒认为,“法治的实质必定是:在对公民发生作用时(如将他投入监狱或宣布他据以主张财产的证件无效),政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则,如果法治不是这个意思,他就毫无意义。”{5}(P209)又如,1959年在印度召开的“国际法学家会议”上,集中了当时各国法学家对法治的主要看法,并在会上通过的《德里宣言》中提出了法治应当具有的四项原则:(1)根据全面正义的法治精神,立法机关的职能在于创造和维护使个人尊严、个人自由的权利得到维护的各种条件;(2)法治原则不仅要制止行政权的滥用,而且也要有一个有效的正义来维护法律秩序,借以保障人们有充分的社会和经济生活的条件提供法律保护,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件,(3)要有正当的刑事程序,充分保护被告辩护权、受公开审判权、取消不人道和过度的处罚。(4)司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。这四项原则从多视角、多层面描述了法治的多重属性和含义,它不仅对法律的善德品质提出了明确要求,更提出了制止行政权的滥用,建立严格的司法独立制度和律师自治制度,可以说是对现代法治提供了一个追求的模式。
  在我国,自20世纪50年代以来,法治的概念一直被法制的概念所取代。90年代后,在经历了思想上的拨乱反正后,人们对法治与社会治理的关系进行了认真的反思。首先是我国的政府,从政府管理的角度,在政治领域提出从法制到法治的概念,并且是以一种治国方略的形式而提出的。应该说,这些关于法治问题的大讨论,是在我们的党和政府对自由、民主和法治充满激情和向往中爆发的。紧接着,在我们的法学界便展开了对法治——治国方略问题的大讨论,学者从各个角度对法治进行了反思和论证。当然,学者们“反思的任务不是要发明某种迄今为止还未听说的人类关系,而是要通过尽可能精确地区分它的状态赋予这种有点模糊的关系一种清楚表达的特性。这种关系唯一和专有的条件是某种规则,即法律。”{2}(P157)与以往的讨论不同,这些是从人本主义出发,找回人的尊严。法律是人的发明,目的要确立一种人类关系的条件。我们把人生而有之的民主、自由权利赋予法律权利的性质,并把它从强权中解放出来,从而确立了法律至上的理念。
  二、法治与理念的关系及逻辑结构
  (一)法治与理念的关系认识
  对法治的概念分析、和对理念普遍、不变的特征的把握,可以引发我们对法治与理念的关系探讨。首先,按照柏拉图的话来说,理念是人类一般的美德。所以,法治对理念的接受是建立在经过彻底地、批判地考察的证据和和正当的推理之上的;在法律上,理念阐述的是对现行法具有重要意义的证明和解决模式,因此法治理念应当包括一切可以在法律中找到的基本理论规则、基本规则和原则,也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。由于理念有对法律原理的真实性要求,所以法治理念应当具备理性的说服力。
  其次,理念是种想象力。它是人们通过对事物的共性的概括而得出的,是人类认知活动的产物,是一种纯粹的主观追求;所以,法治理念是人类对法律所应达到的最终目的的一种观念层次上的设想。而法治则是人类想象力的产物。它是对“已经法律化、制度化、实践化了的现实性的目的追求,这种追求已经不是虚幻的,而是真实的;不是未来的,而是现实的。”{6}(P35)它是人类关系的理想模式,仰赖于实存的实在法体系实现其目标指向,而不是一种理念。
  再次,理念具有普遍性。法治理念所表达的内涵能够为一般人所理解,那么我们的表达能力就起着最关键作用。倘若法治理念所表达的内涵不能为法律工作者所理解,或者,当正义出现时,我们无法辨认它的性质,那么,所谓的法治理念就只能成为法律的神秘学。而法治作为人类的一种理性发明,它要说明的是人类的关系条件;因此,从结构上说它应该是可以被人类理解的;所以,法治必须具有确定性和可知性。因为,只有公民理解和认同了法律制度的结构内容,法律制度才会产生生命力。
  第四,强调法律主体自我认识的重要性。由于现实生活中的法律主体总是处于矛盾对立的关系之中,一方面,他作为法律主体的存在要受到当前社会所建立的法律规范、价值意识和社会生活现实的约束;另一方面,又不能非理性的全盘接受,他须以批判的眼光来审视法治理念。如此,法律主体在社会生活中怎样权衡理性主义与接受信仰以及由此产生的生活中的行为确定性,这在法治社会中是非常重要的。
  当然,人类对法治与理念的关系的认识,其作用并非将自身局限于选择达到法治目的的手段之内,而是涉及到是否能够而且必须提供法的终极目标和基本原则。运用理性思考法治不仅是有用的,而且内在地是有价值的。人类在选择法治手段和法治目的时,有合理地指导与规范自身行为的能力。法的功能在于通过法律规范实现立法的目的与价值,因此,在法学中,法治理念的目的论必定在法学中处于中心位置。法学家应将对理性培养归诸于对法律人自身的思考与认识,以及合理地指导其自身的实践需要,因为只有这样,人类社会才能达到法治的最高状态。这种对理念与法治的理解虽然不算很精致,也缺乏高远的形而上依据,但面对当今人们对法治的过多的实用性计算,这样的理解可能比任何深奥和华丽的理论都更能激起我们对社会法治化的关注和思考。
  (二)法治的逻辑关系认识
  法治与理念关系的探讨,显现出人们在探索法治实践和理念认知问题中所形成的思想和知识。而这种思想和知识事实上总是借助于一定的思维路径展开的,并在一定的逻辑框架内形成。“主体的逻辑框架往往实现表现为一种解释性的框架,它总是把被理解的事实材料纳入自己的框架之内,并在这个框架之内选择一定的概念和范畴去说明纳入的合理性。这以就不可避免存在同样的社会现象和社会问题,如果选择不同的逻辑框架来理解,可能会得出不同结论的情况,从而也就导致理论分歧甚至理论流派的出现。”{1}(P10)
  毋庸讳言,实行与现代社会相匹配的法治社会,无论在理念上还是在体制上,中国尚处于初级阶段。而法治的发源地——西方诸国至少在理念上已形成了坚定的法治信念;在制度和具体操作上,也已形成了一整套原则、措施、办法和细则……,虽然说不上尽善尽美,但却被广为流传和竞相学习,其荦荦大端形成了众所周知的社会共识。这其中,自有其一定的理念为指导。历史上的各种法学流派,其共同的前提都是回过头来采用了为希腊思想所倡导,深刻感染了整个西方法学传统的那种把理念与法治实践联系起来的看法,用理念去指导实践。这种理念就是法治理念。
  法治是人类理性发展的结果,理性的发展必然导致我们对人本身、人与人之间以及人与自然之间的关系作更深入的思考。当人类的

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【注释】                                                                                                     
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