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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
搭售理论的经济学和法学回顾
【作者】 李剑【作者单位】 西南政法大学
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 搭售 古典学派 芝加哥学派 后芝加哥学派
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 19
【摘要】

本文从经济学和法学的角度分析了搭售理论的发展过程。古典搭售规则尽管在经济学理论上没有完整而清晰的基础,但因为符合人们在现实生活中的一些实际的实际感受,因而对司法实践的影响巨大;芝加哥学派和后芝加哥学派通过构建各种理论模型,推翻了搭售一定有损竞争的古典规则,使得对搭售行为本质的认识更为深入,然而却对司法的影响有限。这种理论发展和实践的偏差的其原因可能是在于理论研究和应用之间的时间迟延,以及法院处于“审判经济”的考虑。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123711    
  称=云南大学学报法学版
期刊年份=2005
期刊号=2 总第79期
页码=19
标题=搭售理论的经济学和法学回顾
英文标题=
副标题=
英文副标题=
作者=李剑
作者单位=西南政法大学
摘要=本文从经济学和法学的角度分析了搭售理论的发展过程。古典搭售规则尽管在经济学理论上没有完整而清晰的基础,但因为符合人们在现实生活中的一些实际的实际感受,因而对司法实践的影响巨大;芝加哥学派和后芝加哥学派通过构建各种理论模型,推翻了搭售一定有损竞争的古典规则,使得对搭售行为本质的认识更为深入,然而却对司法的影响有限。这种理论发展和实践的偏差的其原因可能是在于理论研究和应用之间的时间迟延,以及法院处于“审判经济”的考虑。
英文摘要=
关键字=搭售 古典学派 芝加哥学派 后芝加哥学派
英文关键字=
中图分类号=DF414
文献标识码=A
文章编号=搭售通常被认为是出卖一种产品的条件,卖主要求买主向他购买另一种产品。{1}(P231)在对搭售的认识上,最初采取的是一概否定的态度,即认为搭售是市场垄断方仅仅为了将其在搭售品市场上的垄断力量扩展到被搭售品市场的结果,因而只具有反竞争的后果。随着人们对搭售经济逻辑的深入了解,经济学家们发现,搭售具有促进竞争、增加福利的作用。尽管经济学理论不断得到发展,但在具体的司法实践过程中,经济理论的发展和司法实践的发展并没有一个完全的对应关系——经济学理论飞速发展的时候,绝大多数法院似乎都很难立即将新的经济理论并运用到判决中,而更甚者如欧盟法院,则几乎对新的经济理论充耳不闻,在法院的判决上自始至终停留在当然违法原则。因此,本文的分类以搭售的经济学基础为标准,探讨在经济学理论的发展和法院判决对经济理论的接受,对发展自今的搭售的经济学和法学认识做一个回顾。
  一、古典搭售规则
  (一)为了论述上的方便,我们将芝加哥学派以前的有关搭售的经济学理论通称为古典理论。古典搭售理论发展于产业经济学前,其理论的最为基本的分析工具是以哈佛学派为代表的SCP分析框架(Structure—Conduct—Performance)。在SCP分析框架中,产业组织理论由市场结构、市场行为和市场绩效三个基本部分和政府的公共政策组成,而这三者之间存在着因果关系,即认为只要是在一个不合理的市场结构下,企业必定会通过不正当的竞争行为来损害市场。古典搭售理论尽管受传统经济学的影响,但其并没有构建出现代经济学中正式使用的一个或多个模型。该理论的整个内容相当简单:在一个产品(搭售产品)上具有垄断地位的公司,能够通过捆绑的方式,垄断另一个产品(被搭售产品)的市场。如果该公司这样做,在被搭售品市场进行竞争的公司会被排挤出该市场,而消费者的选择权也会受到侵害。好饿但是不想动
  在古典搭售规则下,很少注意搭售是否是一个在搭售品市场传递现有垄断力量的有效途径,或者是在被搭售品上建立新的垄断的方法。{2}实际上,古典搭售规则存在着理论上的重大缺陷,按照该理论,只有在搭售产品市场上具有垄断力量的公司才能进行搭售,否则,搭售无法推行下去;反过来也可以说,只要进行了搭售,则该公司在搭售产品市场上就具有垄断力量。在这一推导下,实施搭售的公司是否具有垄断力量其实已经不是构成要件,而这和其理论的基础相矛盾。
  (二)古典搭售理论的接受者似乎没有在意这些。该规则简单明了,没有令人炫目的公式和数学演算,和人们在现实生活中的感受又非常的接近,因而对法院中法官的影响可谓巨大而深远。曾有学者在比较了美国和欧盟的搭售法律规则后认为,即使在美国的搭售规则已经经历了古典规则之后的芝加哥学派和后芝加哥学派的演化,欧盟的搭售理论仍然为古典规则所统治。{3}在古典经济学理论的支持下,搭售被认为是明显的限制了商业行为,违反了《谢尔曼法》第一条的精神,因此,法院对搭售适用当然违法。
  在这一理论影响下较为重要的美国案例有:International Salt案、Northern Pacific案、Fortner II案、Jefferson Parish和IBM 案。其中,International Salt案和Northern Pacific案成为了古典搭售规则分析的基础,并建立了现在法院在反垄断法案件上所适用的当然违法原则。[1]在International Salt案[2]中,因为搭售品——生产盐的机器——是专利产品,因此被假定或多或少具有市场力量。而在Northern Pacific案[3]中,因为Northern Pacific公司拥有相当大的份额的土地,并且土地被描述为有“战略地位”,因此法院认定被告在搭售品(土地)上有市场力量,并判定适用当然违法。除了这两个案件以外,IBM案[4]也具有非常的意义。它建立了搭售规则下的杠杆原理,并建立了以“商誉”进行抗辩的审判规则。换句话说,被告在主张搭售是为了维持搭售品的质量时,必须证明在其它较少限制的可选择方式下,搭售品的质量会因此受到损害。
  欧盟对搭售的规定主要是在欧盟条约82条,其对搭售的判决也相对美国更少,仅有Tetra Pak案、British Sugar案等几个案例。相比美国的法律,欧盟的法律有几个特点:第一,欧盟法对搭售采用原则更接近美国反垄断法中早期的当然违法原则。欧盟对市场力量规定的例外,也更接近修正的当然违法原则。在已经判决的案件中,欧盟法院对3个合约性搭售都认定违法;[5]而最近的微软案件中,尽管美国法院最终没有分解微软公司,但欧盟委员会仍然认定非法搭售成立,并开出了巨额罚单,从而在技术性搭售上也持否定态度。第二,法院和欧盟委员会颁布的对欧盟条约(EC treaty)的文字解释,将导致对滥用搭售非常宽的界定。如,一个有优势地位的汽车制造商,并不能提供没有引擎或者减震器的汽车。也就是说,他需要将不同的汽车配件捆绑在一起,除非其它没有市场优势地位的汽车制造商也采用同样的方式(Tetra Pak II案),并且不能排斥任何配件制造商(British Sugar案),否则其要冒触犯第82条的风险。{3}因此,欧盟的整个搭售规则归于古典搭售规则。[6]
  二、芝加哥学派
  (一)芝加哥学派的出现对反垄断法理论带来的是革命性的力量。芝加哥学派的学者挑战了除水平限制竞争协议之外反垄断法规则的所有方面——这其中自然也包括了搭售。芝加哥学派对古典搭售规则的批评主要在三个方面:第一,搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。第二,搭售是垄断者市场力量无效率的使用。在一个产品市场上有市场力量的公司有能力垄断另一个产品市场,但这样做不仅不能增加利益,反而会减少利润。[7]第三,搭售会导致对消费者更低水平的价格和更高水平的产出。
  1.搭售为消费者提供便利和更低的交易成本。正如Robert H.Bork在其著名的书中所言,任何销售都是搭售合同。因为每一位制造商和服务提供商都能够将整体的东西化为零碎。{4}如,高级宾馆的住宿带早餐等等。现实中我们有时很难判断是否存在搭售。但也正是搭售的普遍性,说明搭售在很大程度上有节省成本和带来方便的好处。
  (1)节省成本。首先,搭售可以获得制造和销售的规模经济。根据《美国保险杂志》调查,从经销商处购买一辆组装好的1988别克云雀车需要12568美元,若要购买该车的配件并加上上漆服务,共耗资40280美元。{5}(P377)当不同的产品和服务被结合在一起的时候,制造和销售成本会因此而减少。其次,搭售减少了因为搜索那些能够满足复杂需求的最合适的产品的成本。由于生产者与消费者存在信息不对称,尤其是对一些技术复杂的产品,生产者要对消费者进行正确选择方面的信息传播要耗费大量的成本。与此同时,消费者也会因为信息不对称而花费大量收集信息的成本。
  (2)价格歧视。按照价格歧视理论,在消费者购买一单位的搭售产品(如一台计算机)和数量不定的互补被搭售产品(计算机卡)时,作为被搭售产品的计算机卡的意义在于,生产商可以通过卡片的销售数量来获得计算机使用频率的信息,从而对不同的消费者有针对性的制定不同的价格。因此,搭售可以解决生产者和消费者之间存在的信息不对成问题,节省生产者大量的信息获取成本。
  (3)质量保证。生产者为了保证自己产品的质量及商誉,往往在产品的销售中附加产品售后包养和零件使用方面的搭售合同,以减少销售商为了获取更多的利润而使用较低劣的零件和较低的服务。因为消费者在鉴别合标准的制造商上往往存在信息上的劣势,配件制造商可能会因此蒙受不白之冤。而将各个部件和服务捆绑在一起会让消费者和生产者都能更确定产品的质量和责任。
  2.搭售是垄断者对市场力量无效率的使用。芝加哥学派将搭售分为两种情况:搭售品和被搭售品在市场上的需求是独立的和互补的。如果两种产品在市场上的需求是独立的,也就是说,消费者对其中一个产品的需求不依赖于另一个产品的价格,则该产品的需求是独立的。在这种情况下,将一个竞争性的产品和一个垄断性的产品搭售,相当于是提高了垄断产品的价格,而价格的提高会减少对垄断性产品和被搭售品的销售,从而使得搭售减少了利润。在另一种情况下,如果在进行分别销售时,对一个产品的需求依赖于两个产品的总价格,那么,搭售品的垄断者没有明确的激励来控制被搭售品市场。与其同时销售两个产品,他不如对垄断产品按照垄断价格销售就够了。如果有一个更有效率的公司能够以更低的价格销售被搭售品,搭售品市场的垄断者就能够通过放弃被搭售品市场,并增加其垄断产品的价格来增加他的利润。
  3.搭售可以导致对消费者更低水平的价格和更高水平的产出。在这一方面,芝加哥学派列举了大量的例子予以说明,其中最有名的是George Stigler的电影的例子。在他的模型中,搭售让电影公司和消费者都更好,而且不损害任何消费者。{6}
  (二)芝加哥学派扭转了人们对搭售的先天性排斥,表明了搭售中存在的有利因素。在一些立法中,芝加哥学派的理论得到了体现,如全美检察长协会的《垂直交易限制指南》中认为:“搭售系指某一企业借助在搭售品市场上的优势地位减少竞争,并从搭售品的销售中获取市场利益,所从事的不合理的交易行为。在这种情况下,不占市场优势的被搭售品可能被孤立于竞争中,并使得有意进入此市场的竞争者变得更加困难。在某些情况下,搭售可能变成一项很诱人的产品或者服务的包装方式,而不是强迫消费者购买被搭售的产品。”但是,即便如此,其对法院的司法事务的影响却无法和理论的地位相匹配。因为芝加哥学派一方面反对极端的当然违法原则,但另一方面自己也在理论逻辑的推动下走向了另一个极端。如果按照芝加哥学派学者的认识,反垄断法根本就没有存在的必要,当然搭售规则也完全可以忽略不计。这不但为法院所无法接受,也与人们在社会实践中对搭售的切身感受难以兼容。
  芝加哥学派的代表人物波斯纳曾隐晦的承认了这一点。他在其《反托拉斯法》(第二版)中说:“1976年的时候,反托拉斯法的很多内容是一种智识上的耻辱。而今天,反托拉斯法变成了一套经济学的理性原则。目前主要担忧的已不是原则和方向的问题,而是实施的问题。”{1}(P243)在一些重要的判例中,尽管深入而细致的研究可能会看到芝加哥学派理论的影子,但芝加哥学派的理论导致法院在掠夺性定价规则上发生改变的情况在搭售法律中却并没有发生。如传统的合约性搭售的Fortner II案和Jefferson Parish案[8]中就是如此。在这两个案件中,法院一直坚持对市场力量进行严格的界定,其遵循的仍然是古典搭售理论的框架,并没有直接的判定搭售合法。在Fortner II案中,法院刻意的要求搭售规则符合古典分析方法所需要的市场力量、杠杆原理和强制要件。
  因此,可以说,在整个这一时期的法院判决中,对芝加哥学派理论所主张的搭售是追求效率的策略的认可度是非常低的,更多的仍是古典搭售规则下对市场力量的要求。
  三、后芝加哥学派
  (

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}波斯纳.反托拉斯法.(M).北京:中国政法大学出版社.2003土豪我们做朋友好不好

{2}Ward S.Bowman, Tying Arrangements and the Leverage Problem, 67YALE L.J.19, 23~24 (1957)

{3}Christian Ahlborn, David S.Evans and A.Jorge Padilla,the Antitrust Economic of tying: a farewell to per se illegal ,in Forthcoming in Antitrust Bulletin, Winter(2003)

{4}Robert H.Bork, The Antitrust Paradox ,378—79 (1978)

{5}文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制.(M).北京:法律出版社.2003

{6}Gorge J.Stigler, The Organization of Industry(1968), at 165~170

{7}Robert H.Lande,Challenges To The Chicago School Approch: Chicago s False Foudation : Wealth Transfers Should Guide Antitrust, Antitrust Law Journal, Issue 2 ,August 6, 1989

{8}郑茜纯.搭售行为之分析.(J).台湾.中原大学硕士学位论文.

{9}黄勇,董灵.反垄断法经典判例解析.(M).北京:人民法院出版社.2002.

{10}周德邦.美国诉微软公司——新经济时代的美国反托拉斯法与知识产权.www.ipworld.com.2004(5.18)

{11}Doris Hildebrand, The Role Of Economic Analysis In The EC Competition RrlesS (2nd ed), Kluwer Law International(2002).

{12}Christian Ahlborn, David S.Evans and A.Jorge Padilla,the Antitrust Economic of tying: a farewell to per se illegal ,in Forthcoming in Antitrust Bulletin, Winter (2003)

{13}Keith N.Hylton; Michael Salinger ,Tying Law And Policy: A Decision Theory Approach, Antitrust Law Journal,Issue 2,(2001)

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