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【期刊名称】 《法制与社会发展》
债权人代位权异点析
【英文标题】 Analysis to Controversial Points on Creditors'Subrogation
【作者】 马新彦【作者单位】 吉林大学
【分类】 债权
【中文关键词】 债权人代位权 救济权 次债务人 实体意义上的原告 程序当事人
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 48
【摘要】

债权人代位权是《中华人民共和国合同法》所确定的保护债权人利益,保障债权实现的有效手段。债权人代位权应定性为救济权,即因基础权利受到侵害、妨害或有侵害、妨害之虞时产生的援助基础权利的权利,它相对的权利为原权,即受到救济权援助的基础权利。债权人行使代位权的诉讼是诉的合并的一种新形式,次债务人在诉讼中的诉讼地位具有单一性,而债权人与债务人的诉讼地位则具有双重性和多样性。在代位权诉讼中,各方当事人均代表自己的利益参加诉讼,法律应对各方当事人的利益作一公平而合乎法理的保护选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.121131    
  债权人的代位权几经学术界探讨终被法律所首肯,债权人的债权在担保法之外又添新的防护林带,这对保护债权人利益,并促进社会经济的发展无疑是一件幸事,但我国合同法对债权人代位权的规定过于原则,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《若干问题的解释》)对许多异点未予明文,或虽有明文,但不足以说明。解决异点、澄清理论是本文的立题宗旨。
  一、债权人代位权的性质
  债权人代位权规定在合同法合同履行一章中,其性质属实体权利显无异议,但属实体权利中的哪一种颇有争论。
  (一)从权利说
  该说认为,债权人代位权是债权保全权能实现的具体措施,它随债权的产生而产生、随债权的转移而转移,并随债权的消灭而消灭,它本身不能独立存在,是依附于债权而存在的从权利。[1]债权人的代位权确实以债权的存在为前提,债权不存在或不成立,就无债权人代位权存在的意义;而且,代位权与它所保全的债权具有不可分性,债权人绝不能将债权保留给自己,而将代位权单独转移给他人,或将代位权保留给自己,而将债权让与他人。但代位权绝非是依附于债权而存在的从权利。
  1.债权人代位权并不当然随债权的产生而产生
  债权人代位权是一种非依当事人意志而存在的法定权利,债权依约成立之后,代位权并不当然产生,须待法定条件具备之后方能成立。依我国合同法第73条规定,债权人代位权须具备五项条件:(1)债务人须有有效的债权存在;(2)债务人的债权须非专属于其本人,由他人代为行使并不会损害债务人的合法利益;(3)债务人有效债权的履行期届满或届至;(4)债务人怠于行使其债权;(5)债务人怠于行使债权的行为将危及债权人债权的实现。此五项条件须同时具备,缺一不可。债权人的债权成立之后,如果债务人对他人无任何债权,则债权人的代位权根本无产生的可能;如果债务人对他人的有效债权存在,债权人的代位权的成立仅具有潜在性,能否存在还取绝于其它条件的成就;如果债务人已经自动地履行了义务,则债权人的代位权丧失成立的必要性。可见,“债权人代位权随债权的产生而产生”一说欠缺令人信服的理由。
  2.债权人代位权亦非当然随债权的转移而转移
  债权人转移债权时,绝不可以将代位权单独保留给自己,但这并不意味着代位权随债权的转移而转移。据上述,债权产生时,代位权并未产生,或不可能产生,债权转移,尚未成立的代位权根本无法随债权而转移。新债权人受让债权之后,能否拥有代位权,取绝于代位权法定条件的成就,条件成就,新债权人取得代位权,但此代位权绝非从原债权人处转移而来,而是基于其债权人的地位及保护其债权之必要而产生;条件不可能成就的,新债权人将永久不会拥有代位权。
  3.债权人代位权绝不随债权的消灭而消灭
  债权人债权的消灭是由于清偿、抵消、提存、混同、免除等原因而消灭。除债务免除之外,债权均因圆满实现而消灭。而债权人的代位权是在债权难以实现的情况下救济债权的一种手段,只有在债务人怠于行使自己的债权,以至于不能清偿其到期债务,并危及债权实现时才能产生。债权因圆满实现而消灭,债权人的代位权因欠缺条件而尚未成立,怎么可能随债权的消灭而消灭?当然,于债务免除场合,代位权条件成就的,债权人免除了债务,代位权因丧失其存在的意义而消灭,但以偏盖全,以点带面,主张代位权随债权的消灭而消灭,则是不实事求是的武断说法。
  (二)管理权说
  该说认为,债权人代位权并不是对于债务人或次债务人的请求权,它以债务人与次债务人之间的法律关系变更为目的,看似形成权。但非依权利人一方的意思表示而生法律上的效力,并以行使他人权利为内容,因此是一种类似形成权的管理权。因此,权利人行使权利时要尽善良管理人的注意义务。[2]此说将代位权定性为类似形成权的管理权,难圆其说,并难以揭示代位权的本质属性。小词儿都挺能整
  1.代位权与管理权是两种完全不同范畴的权利
  关于管理权有不同的两种解释,一种观点认为管理权是所有权的一项基本权能,所有权的核心是管理权。[3]另一种观点认为,“管理权一开始就是与所有权密切联系在一起的”“管理权不仅是在所有权基础上产生的,而且与所有权的权能有内在的联系。”但“管理权只是所有权的一种行使方式,而并不是所有权的一项权能。”[4]无论主张管理权为所有权的基本权能,抑或行使方式,如马克思曾经指出的,随社会的发展,管理权渐渐与所有权发生分离,管理权不再仅由所有人掌握,而被非所有人所拥有。债权人的代位权是债权人为了保护自己的债权而,向次债务人行使债务人对其拥有的债权。就行使他人权利而言,代位权与管理权有其共性,但债权人的代位权是由债权人的债权派生的一种权利,与基于所有权派生的管理权完全是两种不同范畴的权利,仅以“行使他人权利”符合管理权与所有权分离的特性为由,即将代位权定性为管理权,过于牵强。
  2.形成权与代位权不可同义而语
  形成权是由当事人一方的意思表示使当事人之间的权利义务关系发生、变更或消灭的权利,是与支配权、请求权及抗辩权并列的一种权利。而债权人的代位权作为一种权利同民法上的其它权利一样,其行使无须借助他人而由债权人一人为之,但无论是债权人与债务人之间的债权、债务关系,还是债务人与次债务人之间的权利义务关系均不因债权人行使代位权的意思表示而发生变更或消灭的法律后果。任何一种权利的行使不同于权相的实现,就权利行使而言,任何权利人无须他人的协助由其本人一人行使,而权利的实现因权利的性质不同而有别。请求权必须借助对方当事人的行为方可实现,形成权则只须权利人一方的意思表示即可发生权利实现的法律后果。以权利行使上的共同特征为依据,认为代位权是类似于形成权的一种权利,显欠妥当。另,管理权是一种支配权,与形成权是并列的,属性、作用完全不同的两种权利。混淆二者的界限,主张代位权是具有形成权属性的管理权难以令人信服。
  (三)债权权能说
  该说认为,“代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。它是在债权中包含的、除请求权以外的权能。此种权能又称为保全权能。”这种观点又认为“由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿。因此,……属于债权所故有的一种特别权利。”[5]对此学说,笔者仍持否定态度。
  所谓权能,“是指权利的具体运用形式”,“权能的总和构成权利的内容,例如,占有、使用、收益、处分为所有权的四项权能,它们的总和构成所有权的内容。”[6]债权的权能是债权的具体运用形式,它的总和亦构成债权的内容,具体包括:(1)受偿权,即债务人自愿清偿债务的,债权人接受清偿的权利;(2)请求权,即债权人请求债务人偿还债务的权利;(3)处分权,指债权人对自己的有效债权予以免除、变更或转移的权利。上述三项权能虽于特定场合可与债权分离,由非债权人享有,但它们是构成债权的全部内容,欠缺一项都不能称之为有效债权。如同所有权的四项权能可与所有权分离一样,虽由不同的主体分享,但欠缺一项都不能称之为完整的所有权。而债权人的代位权于债权有效成立之时并不当然存在,或永久不会存在,而欠缺代位权不但未损于债权的有效性及完整性,且最大限度地表明债权将圆满实现。由此,何以主张代位权为债权的权能,并构成债权的内容呢?
  笔者认为,债权人的代位权确准定性应为救济权。所谓救济权是指因基础权利受到侵害、妨害或有侵害、妨害之虞时产生的援助基础权利的权利。救济权相对的权利为原权,即受到救济权援助的基础权利。通常的民事权利为原权,如物权、债权、继承权、人身权、知识产权等。“救济权是原权的保障手段,其发生的前提是原权受到了侵害”[7]在原权利未受到侵害或妨害的情况下,救济权并不存在,因此,救济权并不是一种常态的权利,只有在原权利受到侵害时,救济权方能成立,如侵权损害赔偿请求权、违约金支付请求权及违约损害赔偿请求权等均为救济权。债权与代位权之间的关系是原权与救济权的关系。债权为原权,代位权为救济权。代位权并不随债权的产生而当然产生,当债权的圆满状态及实现受到威胁时,并其它要件同时具备的,代位权方有效存在。
  救济权不同于从权利,从权利与主权利之间有依附关系,从权利的样态取绝于主权利的样态,随主权利的产生而产生,随主权利的转移、消灭而转移、消灭;救济权虽以原权为基础,无原权,即无救济权,但救济权非于原权产生时产生,而于原权难以圆满实现时成立,原权圆满实现无任何障碍的,救济权失去存在的必要性而永久不必产生。可见,将债权人代位权定性为救济权较定性为从权利更合理、更严谨。
  救济权不同于管理权,管理权是基于所有权派生的权利,属物权法范畴,受物权法的规范与调整,而救济权作为原权的救济手段无特定的归属范畴,普遍适用于民法的各个领域,物权受到侵害,须借助救济权予以救济,债权受到侵害,亦须借助救济权予以救济。债权人的代位权非属物权法范畴的权利,不受物权法的调整与规范,它是债权受到侵害的救济手段。因此,它不应该是管理权,而应是债权的救济权。
  救济权不同于权能,权能是权利的构成内容,是权利内容的组成部分,欠缺一项,权利就不称其为一个完整无缺的权利,而救济权是以原权为前提,又独立于原权的权利,是保障原权圆满实现的救济手段,救济权不成立不影响原权的有效存在。就救济权与债权权能二者而言,债权人的代位权与救济权更贴近。
  二、债权人代位权所及各方当事人的诉讼地位
  债权人行使代位权以诉讼方式进行,各方当事人的诉讼地位便成为在理论上急待解决的问题,以便于审判实践中的操作和运用。《若干问题的解释》第十六条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以将债务人追加为债务人”。依此解释,在代位权的诉讼中,债权人的诉讼地位无疑是原告,此债务人为被告,债务人为第三人。笔者认为,当事人的诉讼地位不仅仅是当事人在诉讼中的称谓,还表明当事人的实体上及诉讼上的权利义务,及与法院判决的关系。因此,对当事人的诉讼地位有根据具体情况认真分析并严肃界定之必要。
  (一)债权人的诉讼地位
  债权人以自己的名义向法院起诉行使代位权,其诉讼地位是原告无可非议。债权人行使代位权的诉实际上是债权人和债务人之诉与债务人与次债务人之诉的合并,因此,债权人的原告地位具有双重属性。
  1.就债务人与次债务人之诉而言,债权人是单纯的程序意义

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【注释】                                                                                                     
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