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【期刊名称】 《当代法学》
劳动合同签订前当事人之权利义务分析
【副标题】 兼谈就业协议书的法律性质
【英文标题】 Legal analysis of the two parties’rights and obligations before signing labor contract
【英文副标题】 concurrently discussing the legal nature of the employment agreement
【作者】 郑尚元【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同;缔约期间;权利义务;就业协议
【英文关键词】 labor contract;signing period;rights and obligations;employment agreement
【文章编码】 1003—4781(2007)03—0063—8【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 63
【摘要】 自《劳动法》颁布以来,对于劳动合同双方当事人之间的权利义务关系进行法学分析的文章不少,但是,对于尚处于劳动合同订立阶段的双方当事人享有什么样的权利,承担什么样的义务话题相对较少,能否比照合同法之一般原理。即要约与承诺理论来诠释双方当事人劳动合同签订前之权利义务关系问题值得法学界关注。目前,我国每年400万大学毕业生,不少人签订了就业协议,这样的协议其性质如何,权利义务如何配置,本文借鉴台湾地区“雇佣内定”概念及其他国家劳动合同签订前双方当事人权利义务的理论,对我国劳动合同签订前当事人双方权利义务进行法学分析,并对实践中之就业协议的相关问题进行了相应探讨。
【英文摘要】 Since“Labor Law”has been promulgated,there are a lot of published papers which analyze the relationship of rights and obligations in labor contract between the two parties from legal point of view,however,there is little study on the rights and obligations when the two parties are still in the stage of contract negotiation.Thus it is the responsibility of our legal field to pay attention to the issue,to be specific,to discuss whether we can explain the relationship before signing labor contract according to the general principles of offer and consideration concept In civil contractual law.At present,our country has over 4 million graduates every year,many of whom sign the employment agreement.So what is the nature of such agreement and how to dispose the rights and obligations?This paper profits from the“to hire decided but not yet announced”concept in China Taiwan and other theories of foreign countries about the two parties rights and obligations before signing labor contract,and makes the legal analysis on this topic,at the same time makes the corresponding analysis of the employment agreement in practice
【全文】法宝引证码CLI.A.174172    
  一、合同法之要约承诺理论与劳动合同订立前当事人之权利义务
  大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的,有的合同之成立随口即是,如当事人之间的即时、小额买卖合同,基本上不需要谈判与磋商,如当事人从杂货店购买一听可口可乐,有的问下价钱,有的不问价钱,直接付账找零。有些合同实际上一方当事人默认了对方当事人的条件,如自动售货机购货或超市购货,许多情况下不需要当事人之间的谈判、磋商。当然,并不是交易金额小就不存在合同成立前的讨价还价,农贸市场中的当事人许多都在议价。
  民事合同历史上形成了“议价”阶段或谈判阶段当事人的权利义务,这种合同未成立阶段当事人之间的权利义务形成是客观存在的,这种权利义务形成之理论沉淀为合同之要约与承诺理论。“要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人;受领要约的人或要约人对之发出要约之人称之为受要约人、要约相对人。也有学者将受要约人称为承诺人,但由于受要约人收到要约后未必作出承诺.或者作出的承诺因修改、变更了要约的实质内容而使该承诺转化为新要约,所以受要约人未必是真正的承诺人。”{1}(P203)“所谓承诺,是指受要约人接受要约的条件以订立合同的意思表示。”{1} (P232)要约与承诺虽然是在合同订立阶段,但是.长期以来形成了相对稳定的“游戏规则”,为使交易安全,千百年来,交易习惯和立法及相关理论交织而成了要约与承诺理论,到目前已经相当成熟,甚至在该阶段当事人权利义务的学术论著亦是连篇累牍。
  要约与承诺之理论化并不是为了理论而理论,关键在于,该理论指导立法及司法实践形成了要约和承诺的法律效力.即要约和承诺的发出具有相应的法律效力。要约发出后,对要约人具有哪些法律效力呢?一般来讲,要约的效力是指要约所引起的法律后果,口头要约自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约自要约送达受要约人了解时发生法律效力。要约生效后,受要约人只是取得承诺的资格,并没有承诺的义务,受要约人不为承诺,只是使合同不能成立,此外不负任何责任。要约生效后,要约人在要约有效期限内不得随意撤消或变更要约。当然,承诺发生效力就是合同的成立,承诺及时撤回或迟到时不发生效力。[1]此外,民法理论上在合同订立阶段,为增进交易,形成了要约邀请理论,无非是尽力扩大要约之可能性,使交易能够尽可能地扩散较大的范围。总之,民法合同理论在合同订立阶段形成了相对完善的理论体系,至今,人们或许仍在分析探索其中奥妙,分析规则进一步完善的路径。但是,久而形成之理论对实践的指导作用是肯定的。
  劳动法上之劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题,但是这些问题往往被劳动法上之团体协议,也就是所谓集体谈判(也有翻译成团体交涉,我认为团体交涉更贴切)中双方当事人权利义务的浓雾所笼罩,大部分劳动法教科书和相关著述都将团体协议订立阶段双方当事人的权利义务作为阐述的重点,也就是说,着眼点在于集体谈判时双方当事人之间的权利义务。应当说,这应当属于协议订立阶段当事人的权利与义务,只不过这种权利义务涉及的当事人是工会及其团体,雇主或其团体。“善意谈判的责任在《劳动法》第8(d)条有如下规定:为本条所述目的,进行集体谈判是雇主同雇员代表履行相互承担的义务,他们应在任何一方提出要求时,在合理的时间就工资、工作时间和有关雇佣的其他条款和条件善意谈判,或谈判一项协议,或讨论协议中产生的任何问题,讨论一项包含有任何协议的书面合同的执行情况,但这项义务并不强迫任何一方同意某一项建议或要求他做出让步……”{2}(P351)通常,团体协议订立阶段,双方当事人所承担的和平义务。至于个别劳动法上之劳动合同签订前当事人双方是否具有类似民事合同法上之要约与承诺之权利义务,因现代意义上[2]劳动法产生时间仅仅两百年,而劳动私法较之劳动公法,也就是劳工的健康保护,劳动条件和工时缩短等产生更晚,劳动合同制度不可能产生向民事合同法那样完整的要约与承诺的理论体系,但是,个别劳动合同订立前当事人双方同样具有一定的权利义务关系,而不是说当事人因没有合同约束将不受任何限制。
  我国台湾地区学者在论述劳动合同订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“采用内定是现时代的产物。随着低生育率、少子化,企业需求人才甚殷。特别是在理工科系,企业为了确保优秀人才,往往在学校尚未毕业典礼前,即走人校园才,事先予以内定采用。但所谓内定采用制度对即将进入就业市场的社会新鲜人有无法律上之保障.是值得吾人予以关心之课题。”{3}(P223)“社会新鲜人毕业后依约前往报到时,万一雇主告之已取消内定,则该社会新鲜人得有何权利主张?反之,一般社会新鲜人求职时采取骑着马找马心态,向多数企业出求职函者所在多有,于获得企业采用内定通知后,却于毕业后未依约前往报到,在未告知予以采用内定之雇主的状况下,擅自选择其他企业就职,此时被放鸽子之资方可以有何种权利向爽约之劳工请求赔偿?”{3}(P223)大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题,涉及当事人双方的权利与义务。
   二、劳动合同订立前对劳动合同当事人的表述和含义
  不得不承认,民事合同采抽象主义原则,将合同双方当事人作为主体有其长处,这样不需要考虑“雇主”、“雇员”或“用人单位”、“劳动者”使用的烦乱。在传统债法所规定的“雇佣合同”中是否也适用要约与承诺的理论,但是,有一点可以肯定,“当事人”的称谓将避免当事人身份待定状态的尴尬。
  众所周知,“雇主”与“雇员”的使用曾经非常普遍,但是在劳动合同订立前双方身份并未确定,双方当事人的从属关系尚未确定,“雇主”对于正在与其协商的劳动者而言,显然其“雇主”身份名不符实,同样,尚未被聘用的劳动者亦难堪“雇员”名称。我国台湾地区《劳动基准法》所规定的劳动契约双方当事人之称谓为:雇主与劳工,后者称谓是台湾地区《劳动基准法》的特色,一方面他可以作为个体名称,又可作为集体概念,同时,又可以避免“阶级性”名词的使用,较之“雇员”、“工人”“受雇者”、“劳动者”都较合适。但是,“雇主”的使用却有不利之处,一方面,在劳动契约订立阶段,该“雇主”是谁的雇主,如果是协商中劳动者的雇主,那么这种称谓本身决定了契约订立的不平等待遇,另一方面,以“雇主”身份与劳工协商本身应当属于雇主之权利义务,与劳动契约上雇主之权利义务容易引起混淆。尤其是台湾地区解释雇主存在诸多难以理解之处,劳动基准法第二条第二款:“雇主:谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”根据其相关规定,“雇主”可以包括事业主,即各类经营主体,如公司、企业;公司、企业之董事长、总经理或董事;人事劳资经理等。这一点,大陆劳动法界难以理解,台湾地区学者亦有因应,“劳动契约上之雇主概念与劳动基准法上之雇主概念不同,前者包含二种意义:(一)劳工请求确认劳动契约上受雇地位之相对人;(二)负有支付工资等劳动合同义务之人.”{4} (P29)由此可见,在劳动合同订立阶段,各类称谓都不尽合理。
  大陆地区使用的“用人单位”与“劳动者”尽管名词独特,但是,这些名称在劳动合同签订阶段对于双方当事人的相互表述或单独表述都有其合理之处。其一,双方在劳动合同订立阶段彼此没有任何从属关系,这一对名词没有体现其中从属性;其二,双方当事人在劳动合同订立阶段,彼此没有体现出身份陸。
  三、我国台湾地区“雇佣內定”理论及內定单位与內定者的相关权利和义务
  我国台湾地区学者在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“雇佣内定”实则劳动契约成立之预约,但其性质的学术分析有不同说法。主要有以下几种观点:其一,缔结过程说,从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续系劳动契约缔结的过程,因此,雇佣内定不会拘束内定企业和内定者;此说系日本最早之见解,其二,预约说,雇佣内定系缔结劳动契约之预约,申言之,当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约,因此,如雇主取消内定不具备正当理由时,须对劳工负担不履行预约之损害赔偿。其三,劳动契约成立说,此说认为至雇佣内定阶段时,劳资双方已经成立劳动契约,企业取消内定系解除既已成立之劳动契约(解雇),因此,如有不合理之时,内定者可诉请确认无效(即确认劳动契约上之地位)。{4}(P71—72)雇佣内定的各种观点说明,这种社会关系的法律调整在我国台湾地区仍存在理论上的分析,实践领域更是公说公有理,婆说婆有理,难成定论。不过,理论上如此多笔墨分析其中利弊,至少说明法学界在关注这一领域存在的法律问题。那么,雇佣内定中,内定企业与内定者到底有哪些权利与义务,并且这种权利义务的形成已经获得相对一致的认可!
  雇佣内定期间双方当事人之间肯定存在一定的权利义务关系,首先,存在口头的或书面的雇佣内定合同,这一合同至于是否劳动合同目前仍有争论,作者认为,这种合同不属于劳动合同,因为它根本不具备劳动合同的内容,双方当事人还不具有相应的从属关系。但是,这种合同毕竟是双方意思表示的一种体现,并已成规,如果放任这种合同自流,时日愈久不仅对当事人可能造成损失,同时,也会危及司法公信,即有纠纷没有救济!因此,必须将雇佣内定作为劳动合同签订前之特殊合同予以规范,明确该时期双方当事人的权利与义务。有关雇佣内定期间双方当事人的权利义务有两种说法,其一,效力附始期之劳动合同,类似附期限之民事合同;雇佣内定所涉及当事人的义务中,这种观点认为,雇佣内定期间中劳动合同虽然成立,但其效力系附有始期,待内定者进入企业开始提供劳务时,劳动合同才开始生效,之前,内定者没有参加企业研修及提供近况报告之义务。其二,就劳附始期之劳动合同,即雇佣内定期间,劳动合同已生效,但相关权利义务附有始期,当内定者进入企业就劳(工作)时,双方才发生权利义务关系。内定企业与内定者取消内定所涉及法律问题至今没有明确规范,台湾学者引日本最高法院“大日本印刷事件”判决要旨认为取消内定须“对照保留解雇权之趣旨、目的、客观上有合理性、为社会通念认为相当者为限。”日本法院判决于倾向严格限制取消雇佣内定。{4}(P73)
  总之,“雇佣内定”所存在的法律问题是客观的,但是,目前我国台湾地区仍未有明确法律条文规定雇佣内定之权利义务,理论探讨和司法实践仍对该问题的分析仍在探索阶段。
  四、大陆大学生毕业前夕之就业协议书的法律性质及当事人之权利义务分析
  大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明.合同法研究(M).北京:中国人民大学出版社,2002.
{2}(美)罗伯特·A·高尔曼.劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判(M).马静等译.北京:中国政法大学出版社,2003.
{3}邱骏彦.劳动合同订定阶段之相关法律问题(J).华冈法粹,2003,(30).
{4}台湾劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望(M).台北:新学林出版股份有限公司,2005.
{5}张冬梅.高校毕业生协议书的法律性质浅析(A).北京市法学会劳动法学和社会保障法学分会2004年年会论文集(C).
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