查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
审理涉港澳台经济、民事纠纷案件法律适用若干问题的调查报告
【英文标题】 Several Problems of Legal Application in Judging the Cases Relating to Civil and Economic DisPutes of Hong Kong and Taiwan:a Findings Report
【作者】 卞昌久【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 涉港 经济民事案件 法律适用 调查报告
【期刊年份】 1998年【期号】 4
【页码】 118
【摘要】 通过对苏州市等六个中级人民法院的调查,发现在审理涉港澳台经济、民事纠纷案件的法律适用问题上,还存在着许多亟待解决的问题,为此,要对管辖权、司法文书、送达等问题进行研究。建议对有关司法解释进行清理、鉴别,加强理论研究,并由最高人民法院与香港特别行政区终审法院就司法协助中较棘手的问题达成初步协议,在实践中逐步完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.115202    
  1997年7月1日,我国政府对香港恢复行使主权,这在完成祖国统一的大业中迈出了极其重要且又辉煌的一步。
  随着香港的回归和我国改革开放的深入发展,内地与港澳台地区的关系也进一步密切,相互间的经济贸易和民事事务的往来亦越来越多,人民法院受理此类“三涉”案件自然呈上升趋势。为此,我们就审理涉港澳台经济、民事纠纷案件法律适用的若干问题进行了半年多的专题调查研究,先后对苏州、无锡、淮阴、镇江、常州、南京等6个市中级法院进行了调查,现将审理涉港澳台经济、民事纠纷案件的基本情况及在审判实践中反映比较集中且又难于解决的问题作一研究并报告。
  一、关于近三年来受理涉港澳台经济、民事纠纷案件的基本情况及存在问题
  (一)基本情况
  在对6个中院的调查中,据有关资料统计,1995年,该6个中院受理涉港澳台经济纠纷案件58件,民事纠纷案件89件;1996年,受理涉港澳台经济纠纷案件73件,民事纠纷案件137件;1997年(至12月10日止),受理涉港澳台经济纠纷案件87件,民事纠纷案件187件。
  在涉港澳台经济纠纷案件中,一般有货物买卖合同、合资合作合同、许可证贸易合同、加工承揽合同、境外借贷合同、信用证付款、担保合同、成套设备供应合同、保险合同、企业承包经营、外贸代理、商业欺诈、商标和专利侵权纠纷等。其中,主要是货物买卖、合资合作、许可证贸易、加工承揽四大合同纠纷,而货物买卖合同纠纷又占整个经济纠纷的58%。在涉港澳台经济纠纷案件中,涉港的案件占居大头。
  在涉港澳台民事纠纷案件中,一般有婚姻家庭、私房买卖或确权、债务、劳动争议、继承析产、土地使用权、商品房开发、销售和租赁、典当、抵押、人身权、名誉权和肖像权纠纷等。其中,主要是婚姻、私房买卖或确权、债务等纠纷,而婚姻纠纷案件又占整个民事纠纷的73%。在涉港澳台民118事纠纷案件中,同样也是涉港的案件占其一半以上。
  从调查来看,近三年来受理的涉港澳台经济、民事案件主要有以下几个特点:1.案件数量逐年呈上升趋势,且上升的幅度较大。2.案件类型繁多,不断出现新的类型。3.案情一般较复杂,涉及面也广。4.财产权益的案件日益增多,标的亦越来越大。5.处理案件的政策性强,带来的影响面大。6.适用法律具有较大的难度,尤其操作起来显得更棘手。
  从涉港澳台经济、民事案件的港澳台方当事人身份来分析,又呈以下几个特点:1.港澳台各类商人、企业家与内地进行经济贸易等人员(此类人员占大头);2.港澳台同胞通过到外国留学、商务、探亲等方式居留国外但又未加入所在国国籍的,且到内地经商、探亲、旅游等人员;3.港澳台居民或原是内地居民现已定居在港澳台地区的,直接来内地留学、经商、工作、讲学、旅游、探亲等人员;4.港澳台同胞回内地作长期投资、承包、定居、通婚等人员;5.有相当一些港澳台方当事人在港澳台地区、内地和国际上有较高的知名度,影响而大,直接涉及到内地的统战、侨务、外事等方面。
  近三年来,南京、苏州等6个中级法院,在审理涉港澳台经济、民事案件中,坚持了国家主权原则和民事诉讼程序的基本原则,依法正确行使司法管辖权,突出司法公正,依法保护内地与港澳台当事人的合法权益;注重了审判的及时性、准确性,使诉讼的经济效益与社会效益相统一,想方设法在最短的时间内解决双方当事人之间的纷争,尽最大努力减少内地与港澳台当事人的经济损失;强调了当事人的举证责任,尊重当事人契约自由,尽量满足港澳台当事人对法律适用的选择,用足现有法律手段来维护双方当事人的正当权益。从而,较好地树立了人民法院司法公正的形象,为港澳台同胞来内地投资、经贸、探亲、旅游等创造了良好的法制环境,进一步促进内地与港澳台地区经济、文化等交流,以达到推动建设祖国统一大业的口的。
  (二)存在问题
  审理涉港澳台经济、民事案件,除与审理纯内地的类似案件具有一般共性外,还具有类似涉外民事诉讼的某些特殊属性。这些属性,给这类案件的审理带来了很大的难度,具体表现在:
  1.送达难。内地与港澳台地区的诉讼文书送达是参照我国民事诉讼法第7章第2节第78798084条和第26章第247条之规定办理的。一些案件送达诉讼文书往返周期长、送达难,影响办案进度。其中涉台案件,由于目前台湾当局坚持“三不”政策,其送达困难较涉港澳案件更大。另一方面,也无法证实港澳台当事人是否已经收到人民法院已发出的诉讼文书,甚至有的港澳台当事人早已收到但却不签收、无回音,置之不理,内地人民法院也无法查实。
  2.开庭难。涉港澳台经济、民事案件,除原告系港澳台当事人或暂居住在内地的港澳台当事人作被告的,可以达到按期开庭审理外,一般是无法开庭的。一些不在境内的被告系港澳台当事人,本人已收到开庭传票或其亲属告知出庭时间,无正当理由就是不来内地出庭应诉,或起初参加应诉,返回住所地后,就不再继续参与诉讼活动,根本不到庭。
  3.调查取证难。由于内地人民法院不能直接到港澳台地区去调查取证,目前双方之间又无有关司法协助的协议,因此,涉港澳台经济、民事案件的调查取证是人民法院一件棘手的事情。香港回归后涉港案件的调查取证有些好转,但绝大多数的案件还是不能直接调查取证,仅靠香港的有关律师等协助取证。对于这些案件,只能靠当事人举证。其中容易产生虚假的证据,甚至提供伪证等,也难于核实。
  4.适用法律难。审理涉港澳台经济、民事案件,在适用法律上存在着各种各样的差异和冲突。如内地与香港在是否准予离婚的标准上不一致;内地与台湾在离婚案件中夫妻共同财产分割的规定上存在着很大的差异;内地与澳门在侵权行为认定上也同样有差距,等等。由于内地与港澳台地区法律规定的各不相同,这就产生了法律冲突,在对一个具体个案处理上自然就会带来适用法律的困难。
  5.判决的执行难。由于内地与港澳台地区在法律规定上存在着冲突,加之内地与港澳台地区又无任何司法协助的协议,这样,即使依法审结了一起涉港澳台经济、民事案件,如果该案争执的财产或依判决书裁决的应执行的对象(或标的物)在港澳台地区,其当地法院不子承认,兼之拒绝执行内地人民法院所作的判决内容,内地人民法院也无可奈何。这类难于执行的判决在审理涉港澳台经济、民事案件中时有所见。
  二、关于香港回归后涉港经济、民事纠纷案件法律适用的若干问题
  香港回归以后,现时我国已正式形成并已认可的两个法域,即一是作为中国主体的内地具有中国特色的社会主义法域,一是具有英美法系(即以判例法为特征的普通法系)特色的、实行资本主义制度的香港特别行政区法域。加之现实已形成并存在,仅还未被国家权力机关正式认可的另二大法域,即澳门和台湾地区具有大陆法系(即以制定法为特征的民法法系)特色的法律制度―澳门法域和台湾法域。这种格局,就形成了“一国两制三法四域”的局面。
  在目前内地与香港未签署司法协助协议之前,是两地司法关系制度的一个断层带。至于内地与澳门、台湾地区在司法关系上仍与已往一致,这里不再予以单独研究和探索。到1999年12月20日,我国政府对澳门恢复行使主权后,那时澳门的法律地位类似于现在的香港。故此,内地与香港在司法管辖、司法文书的送达、案件的调查取证、法律的适用、判决、裁定的承认与执行等诸方面都存在一些值得研究的新问题。
  (一)涉港经济、民事纠纷案件的管辖问题
  何谓“涉港经济、民事纠纷案件”,我国法律没有直接明文规定,最高人民法院在1987年10月19日《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中作了有关解释性的规定。该解答第1条规定:“凡具有下列情况之一的,属于涉港澳经济纠纷案件:1.当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织;2.经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的;3.经济关系的发生、变更或者消灭在香港、澳门地区的。”由此可知,这是关于涉港经济纠纷案件的界定。全于涉港民事纠纷案件迄今没有任何明确性的规定(含司法解释),但散见于最高人民法院的大量类似的解释,也可直接参照上述涉港经济纠纷案件的司法解释来界定。这类司法解释与参照援引现行适用的最高人民法院(关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》中第304条之规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件”是一致的。
  关于涉港经济、民事案件的地域管辖问题,从被调查的6个中级法院来看,对物的诉讼,在司法实践中现行参照适用的仍是民事诉讼法第4编涉外程序中第243条,其规定是:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”。凡是内地人民法院能管辖的经济、民事案件,都依照此条规定立案受理了。
  值得研究的问题是:香港回归后,内地人民法院是否还应按此条规定来行使对涉港经济、民事案件的管辖权。要解决好这个问题,首先要了解和明确香港回归后,香港特别行政区的法院如何行使其对民商事案件的管辖权和回归后的香港在国家行使主权中的地位。
  香港回归后,成为中华人民共和国的一个特别行政区。尽管现在及今后一段时期内,在民商事案件中基本上还沿用原有的法律,但已不是附属于英国的法律,而是中华人民共和国香港特别行政区法律。现香港对内地民商事案件的管辖,可以将其分为对人的诉讼管辖和对物的诉讼管辖。其对人的诉讼管辖为:被告身在香港,法院的起诉文书可以直接送达的;被告自愿接受香港法院管辖的;被告身不在香港,但被告在香港有住所或常住地,或在香港签订的合同,并经香港法院批准可以在香港以外送达诉讼文书的。其对物的诉讼管辖为:凡是诉讼标的物在香港的,不论被告在不在香港,都有管辖权。由此可知,香港可以对下列民商事案件行使管辖权:被告身在香港,或被告为香港居民或企业,或被告自愿接受,或被告在香港有住所、经常居住地,或合同在香港签订,或诉讼标的物在香港等。
  香港在国家地位中与内地的区别在于,它是主权国家内部一个实行资本主义制度的特别行政区。因此,现在及今后,对涉港案件的管辖已不再是宣示国家主权的形式,而完全是主权国家内部的司法分上问题。若仍沿用以前的做法(即继续适用民诉法第243条规定),反而会有损于国家主权,违背“一国两制”的原则,授柄于外国人。同时,也应当看到回归后的香港实行高度自治,拥有立法权和终审权,实行完全不同的法律制度,这又决定了涉港经济、民事案件有别于内地的其他案件,因此也不能照搬适用于内地案件的原则。故此,我们认为,在宏观上,应以国内法的规定来界定涉港案件管辖的范畴。内地人民法院在受理涉港经济、民事案件中,对于一般管辖的,坚持以被告住所地法院管辖为原则,特别管辖和专属管辖也应基本以国内法的规定为依据,即按民事诉讼法第2章有关规定行使管辖。合同或财产权益纠纷的涉港案件,在按上述管辖的基础上,优先采信与适用当事人协议选择与争议有实际联系(在当前国际私法诉讼理论中称为“最密切联系地”,在香港目前称为“史合理诉讼地”)的地点的法院管辖,或便于判决或调解后执行的地点(即诉讼标的物所在地)的法院管辖。这里强调的是,尤其对于合同纠纷引起诉讼的涉港案件,坚持当事人协议选择管辖的原则,因涉港的特殊因素,可以不受民诉法第25条选择联系点的限制。但又必须指出,合同双方当事人只能选择内地或香港两地中的法院,不能协议选择任何外国法院管辖。以合同或财产权益纠纷的协议选择管辖,来取代以往适用民诉法第243条的做法,这从表面上看,内地人民法院在涉港案件的管辖上放弃了一些以主权原则为基础的有关管辖规定的适用,实际上更加实质性地体现和维护了“一国两制”的中华人民共和国的国家主权。协议选择管辖在诉讼理论上又称之为“当事人约定优先原则”。当然,内地与香港双方当事人协议选择管辖,不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则,协议选择管辖无效。
  此外,内地人民法院或香港法院虽一方有管辖权,但该方法院认为实际行使管辖权对当事人及对审判工作均小便,而对方法院对该诉讼审理更为方便时,可以不便管辖为由小行使管辖,由对方法院来管辖。对于同一的当事人对业经一方法院判决的同一诉讼事由(或称同一诉因)向对方法院重新提起诉讼的,对方法院不应行使管辖。
  上述对香港回归后内地涉港经济、民事案件管辖问题的研究,可归纳为:不再参照民诉法第243条的规定,应参照民诉法第2章第2节和第244、245、246条的规定;合同和财产权益纠纷案件,多采用协议选择管辖,坚持“约定优先”的原则。
  这一确定涉港经济、民事案件管辖的原则,同样适用于涉台经济、民事案件,因为台湾地区始终属主权国家―中国的一个组成部分,没有像香港、澳门曾一度让渡给外国人管理,台湾与内地只是主权国家内部的问题。但台湾又不同于回归后的香港,目前还不是中华人民共和国一个特别行政区。尽管台湾的社会制度与法律制度有其特殊性,但毕竟是中国内部的事,在目前确定涉台经济、民事案件管辖的原则应参照香港问归后的涉港案件的管辖。澳门地区类似于香港,在1999年12月19日前,仍适用以往的涉澳案件管辖的规定,澳门回归后,那时我国如还没有签订“四法域”的统一冲突法或区际司法协助协议,同样也应该适用上述涉港案件管辖的原则。
  (二)涉港经济、民事纠纷案件的司法文书送达问题
  涉港经济、民事纠纷案件的司法文书,既包括人民法院制作的法律文书(通知书、决定书、判决书、调解书、裁定书),也包括各类诉讼文书及文件,如传票、扣押令,以及当事人在诉讼过程中出具的各种具有诉讼意义的文件,如起诉状、上诉状、答辩状等。司法文书的送达是审判实践中较为突出的难点,尤其是给台湾一方当事人送达司法文书更难。涉台经济、民事纠纷案件的台方当事人,在内地一般都没有固定的住所,即使是台资企业的开办人,其大部分时间也不在内地。因此,由台方当事人作为被告的案件基本上找不到被告本人,即使找到了台方被告,在诉讼期间也会经常出现被告逃诉的情况,之后的司法文书就再也无法送达。
  据调查分析,在香港回归前,内地向港方请求协助送达的送达率,最高曾达到48%左右,最低时只达到30%左右。送达不成功的原因,主要是当事人的地址变更。另外,送达协助主要是基于互惠的原则进行的,内地与港方请求送达的比例数大致为12:1。因此,送达数量上的极大不平衡,也使得港方对协助送达不积极。影响送达协助的另一主要原因是手续繁琐,要层层审批,层层转送。其送达的方式,基本上参照采用民事诉讼法247条的七种方式。在审判实践中,6个中级法院对居住在香港的当事人的文书送达,除了采用邮寄送达、当事人的代理人代为送达和公告送达等方式外,还常常采取委托香港当事人的内地亲属送达,委托中方驻港人员代为送达,以及委托香港的有关团体、律师代为送达等方式。具体做法:1.向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。2.通过律师机构及有关组织转委托送达。即通过司法部派驻香港的中国法律服务(香港)公司进行送达;或由设在深圳的“海峡两岸法律服务有限公司”转委托有联系的港澳台律师或法律服务机构送达;或直接委托香港49位律师送达。3.向当事人委托的内地诉讼代理人或代收人送达,必要时再由该诉讼代理人转递当事人。4.由内地驻港澳机构(如新华社驻香港分社、新华社驻澳门分社等)转递,对台则由中介团体(如“海基会”)转递。5.直接采取邮寄送达。有些中级法院的大部分涉港澳台的经济、民事案件,采取用双挂号直接邮给在港澳台的当事人。其做法是,在邮寄的信封上不署“人民法院”的字号。6.公告送达。主要是对当事人地址不详又无代收人的,通过向港澳台发行的报纸登载公告,告知司法文书的内容,自公告之日起,满6个月视为送达。7.通过广东省高级人民法院协助送达。因为,广东省高级人民法院于1986年与香港最高法院(香港回归前的香港法院)就相互委托代办送达签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》,其协议规定了七个方面的内容。8.根据“海牙送达公约”(即《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》)规定的途径送达。英国较早加入了该公约,我国也于1991年3月2日加入了该公约,并于1992年1月1日对我国生效。因此,在内地与涉港经济、民事案件亦可按此公约送达,具体操作程序是按照最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日联合下发的“外发(1992)8号”文(即《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》)和司法部、最高人民法院、外交部于1992年9月19日联合下发的“司发通(1992)093号文(即《关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》)执行的。
  这里要重点研究的是,香港回归后,是否继续采取上述的八种方式向涉港经济、民事案件的港方当事人(不在内地)送达司法文书。要研究好这个问题,不妨先回顾一下近几年来我国涉港民事诉讼程序的立法和司法的历史。90年代初,随着香港特别行政区基本法的颁布(1990年4月4日),“一国两制”及香港原有法律制度基本保持不变的原则被确立以后,有关内地与香港两地间司法文书送达的理论

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.115202      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多