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【期刊名称】 《政法论坛》
我国合同法是否需要独立的预期违约制度
【副标题】 对我国正在起草的合同法草案增加英美法预期违约制度的质疑
【英文标题】 Will Chinese Contract Law Need an Independent SYstem of Anticipatory Breach of Contract?
【英文副标题】 an Inquiry into the Clause of Anticipatory Breach of Contract of Chinese Contract Law Draft
【作者】 李永军【作者单位】 中国政法大学
【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法 拒绝履行 同时履行抗辫 不安杭辫 预期违约制度 引进
【期刊年份】 1998年【期号】 6
【页码】 34
【摘要】

我国的法律制度属于大陆法系,要将任何一种英美法系的制度加入其中,应缜密思考:我们已有的法律体系和制度中是否已有对被引进制度所针对问题的救济方法?我国新起草的合同法草案同时规定了拒绝履行制度、同时抗辩权与不安抗辩权制度。在大陆法系现有的体系框架内,英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济,没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。

【全文】法宝引证码CLI.A.115184    
  一、问题的提出
  世界的市场是一个统一的市场,而国内市场是这个统一市场之不可分割的一部分。由这一客观条件所决定,交易及交易规则也日益呈现出国际化的趋势。过去,国际化的问题主要靠国际条约来实现,但在今天,市场经济国家在制定本国的交易法律制度时,此一趋势已成为不可忽视的因素(这也许就是我们整天所讲的“与国际接轨”吧)。受这一趋势的影响,英美法系与大陆法系在民商法领域内的传统的差别正在缩小,并呈相互渗透和融合的趋势。
  但是,由于历史传统的影响及对罗马法的不同继受,支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。因为,英美法系与大陆法系是以两种不同的逻辑构建法律体系的:英美法系是以实用主义哲学及归纳的逻辑方法构造法律的,霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”的名言,是这种逻辑的最好写照。实用的判例规则构成了其基本的法律。而大陆法系构建其法律体系的基本逻辑是演绎,以“概念法学”而著称。在这种法律体系中,每一种在逻辑上可能出现的问题均会被统统规定在法律中。这样就会出现两个问题:其一,大陆法系立法中规定的许多条款可能在现实生活中从来都没有适用过,但在逻辑上是可能出现的。如果不规定,就有可能成为法律漏洞;其二,在以这种逻辑扫描建立起来的法律体系中,要加入任何一种英美法系的制度就很难找到合适的位置。因为,它很容易破坏已有的法律体系,或者说与已有的法律制度冲突或重合。在这种逻辑体系中,大陆法系最适合法典化。但是,大陆法系的移植性较强,而英美法系的移植性较差。我国自清朝末期决定引进“法制”以来,考察的结果莫不如此。因此,说我国的法律制度属于大陆法系当不会错。随着近年来对英美法律制度研究的不断深入,使我们对英美法律制度有了更多的了解。这对繁荣法学研究事业及立法均有裨益。但是,在我们采用大陆法系的基本体系的情况下,要将任何一种英美法系的制度加入其中,就应作缜密的思考和检索:我们已有的法律体系和制度中是否已有对被引进制度所针对问题的救济方法?我国新的合同法正在紧锣密鼓的起草过程中,我国法学界有许多人主张将英美法的预期违约制度引人我国合同法。这种观点显然已经左右了合同法的起草。在1997年5月14日《关于“中华人民共和国合同法”(征求意见稿)的几个问题的说明》中,已明确地指出我国合同法已采用了英美法的预期违约制度。对此,笔者不能不作这样的思考:英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系的法律体系中有没有相应的救济制度?为什么在大陆法系较有影响的德国民法、法国民法、瑞士民法、意大利民法、荷兰民法、日本民法等均没有采用英美法系之独立的预期违约制度,而我国却偏偏采用?是因为他们对预期违约制度研究不够或对其价值认识不足,还是他们觉得英美法之预期违约制度所针对的问题在其法律体系中能够得到妥善的救济而不必画蛇添足?笔者正是基于对这一问题的思考而撰此文,以抒愚见。
  二、英美法预期违约理论
  (一)预期违约的概念与制度价值
  预期违约(anticipatory breach of contract)是指在合同有效成立后履行期到来前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。[1]这是英美法以判例发展起来的特有制度。
  从传统契约法的理论看,违约就是对于契约义务的违反,但在义务履行期到来之前,债务人并不负有实际给付义务,所以,“违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是,如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务,法律应采取何种态度?是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来,从而寻找实际违约的救济,还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?由于英美判例法及衡平的传统,使其选择了后者。这一选择的本身就说明了预期违约制度的价值。
  从以上所述,我们可以看出英美法上的预期违约制度有两种形态:一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。这种情形被称为“明示的预期违约”(Repudiation)。[2]二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务,但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下,合同一方的行为及履约能力上的明显瑕疵,同样会起到与语言构成的毁约同样的作用。[3]这种情形被称为“默示的预期违约”(Diminished expectation),这两种不同形态的预期违约制度在法律构成、救济措施方面均有不同,下面我们将分别论述。
  (二)明示预期违约的法律构成及其救济
  根据英美判例所确定的规则,在认定明示预期违约时,必须具备以下要件:(1)明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。否则,就无所谓“预期”的问题;(2)当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地(Voluntarily)、无条件地(Unconditionally)、确定地(Positively)和不含糊地(Unequivocally)作出;(3)当事人表示的不履行,必须是重大的不履行,即如《联合国国际货物买卖合同销售公约》所指出的“根本违约”。[4]这与目前各国法律规定的违约的概念是一致的;(4)提出不履行必须没有法定理由。如果一方享有抗辩权而提出不履行,不构成违约问题。[5]
  对于明示预期违约的救济,英美判例及成文法赋予非违约方以选择权:他可以立即行使诉权而得到救济,即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来;也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力,等到实际履行期到来时,按照实际违约得到救济:[6]或者要求解除合同并赔偿损失,或者请求损害赔偿,或者要求实际履行。但是,第二种选择常常遭到法律的经济分析法学派的攻击,认为这是不符合“效率”的。[7]但是,效率也许不是当事人选择的唯一因素,有时当事人的主观价值是无法用效率规则来衡量的。这种选择权在对预期违约制度的创立起到过决定意义的英国早期的两个案例中就已得到了确认。预期违约制度起源于英国1852年的霍切斯特诉陶尔案(Ochster V. De La teur),在该案中,合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告,不再履行雇佣合同。5月22日,原告起诉立即请求被告赔偿,并在7月1日前找到了其他工作。[8]法院判决原告胜诉,其理由是:原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张救济,而让他坐等到实际违约的发生,那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下,允许另一方缔结其他合同关系是合理的。[9]该案所确立的这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则,为后来的判例所沿袭。
  非违约方的第二种选择权确立于1855年的埃维诉鲍登案。在该案中,原告与被告订立了租船合同。作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后,被告因货源不足而拒绝装货。原告多次催促被告装货,但被告始终未提供货物,在装货期截止前,英俄战争爆发,合同履行已成为不可能。船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是:在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼,而是选择了保持合同效力。在战争爆发前合同仍然是有效的,被告并未违约。[10]这个判例规则也为后来所遵循。此人家庭地位极低
  美国统一商法典肯定了上述判例规则。该法典第2—610条规定:“一方当事人表示拒不履行尚未到期原合同义务,而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害,受害方可以:1)在商业合理时间内等待毁约方履约;或2)即使他已告知毁约方他将等待其履约,催其撤回毁约表示,他仍然可以根据第2—703条或2—711条的规定请求违约救济;3)在上述任何一种情况下,停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定,不顾对方毁约确定合同货物,或根据第2—704条对未制成的货物作救助。”
  但是,预期违约方在作出拒绝履行的意思表示后,在法律规定的条件允许的限度内,可以撤回其拒绝的表示,维持合同原有的效力。根据英美判例及美国统一商法典第2—611条的规定,这种意思表示的撤回受到下面两个条件的约束:其一,撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出,如果对方已经作出解除合同的表示的,契约就已解除而无法继续保持效力;其二,撤回必须在对方的合同地位没有根本改变之前为之。例如,受害方已与他人缔结了买卖相同标的的合同等;其三,受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。
  (三)默示预期违约的法律构成及救济
  默示预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中,被告于婚前向原告许诺:婚后将把一栋房屋转归原告所有。但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院在判决中认为,尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。[11]该案确立的规则为后来判例所遵循。
  默示的预期违约之法律构成与明示预期违约的法律构成之不同的地方在于,预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确的表示出来,而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。故在默示预期违约制度中,就要求该预见必须具有合理性。如何判断预见是否合理?这是默示预期违约制度中主要问题。在判断一方的预见是否合理方面,从采用预期违约制度的国家判例或立法以及国际公约中,大约有两种:一是美国统一商法典第2—609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法,这种“合理的理由”主要有以下三种:第一,债务人的经济状况不佳,没有能力履约;第二,商业信用不佳,令人担忧;第三,债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。[12]二是以《联合国国际货物买卖合同公约》第71条规定的标准,即对方履行义务的能力有缺陷、债务人的信用有严重缺陷、债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。[13]由此可见,《公约》规定的判断标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观。这主要是在1980年维也纳会议讨论通过该公约时,英美法系国家与大陆法系国家,特别是发达国家与发展中国家激烈争论的结果。发展中国家担心发达国家会因主观臆断而滥用救济权。经过多次交锋,达成了这一妥协性的结果。[14]客观地讲,《公约》规定的第三项判断标准在很大程度上限制了主观成分。
  在英美法系国家,从原则上说,对默示预期违约的救济与明示预期违约行为的救济是一致的,即非违约方可以接受预期违约这一事实而立即请求法律救济,也可以对此置之不理,等到义务履行期到来时按照实际违约请求法院救济。但在具体救济方式上,与明示的预期违约有所不同。美国统一商法典第2—609条对默示预期违约的救济作了较为详细的规定。该条规定:1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获得乙方正常履行的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时,他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证,且在他收到此种保证之前,可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的;2.在商人之间,所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当,应根据商业标准来确定;3.接受任何不适当的交付或付款,并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利;4.一方则到对立有正当理由的要求后,如果在最长不超过30天的合理时间内未能按照当时的情况提供履约的适当保证时,即构成毁弃合同。从这一规定上看,美国统一商法典规定的对默示的预期违约不同于明示预期违约之救济主要有两种方式:其一,当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时,有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性,法典要求必须用书面的形式。在对方提供适当的保证前,他有权中止相应的履行。但不能简单地解除合同。因为,这种预见毕竟是一种主观的判断,与对方的明示显然不同。为防止这种主观判断的偏差,在法律救济方面也有所顾及。其二,如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内,没有提供适当保证的,他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。中止是一种抗辩,它不能使当事人从合同关系的束缚中解脱出来。故法律规定,如果在30天内的合理期间内对方没有提供适当的保证的,视为其有预期违约的行为,预见方有权要求按照预期违约的规则得到救济。
  《联合国国际货物买卖合同公约》作为一个世界性的法律文件,在第71条和72条中规定了对预期违约的救济。该公约第71条规定:“(1)如果订立合同以中止履行义务:他履行义务的能力或其信用有严重缺陷;或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运,他可以阻止将货物交给买方,即使买方持有其有权获得货物的单据;(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是在发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分的保证,则其必须继续履行义务。”第72条除在第3款规定明示预期违约外,第1、2款规定了默示预期违约及救济。该两款规定:如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效;如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分的保证。从这些规定看,《公约》在调合两大法系之间的矛盾方面的确是煞费苦心。有的学者认为,《公约》规定的救济手段与美国统一商法典有显著不同。[15]但我认为,从《公约》的上述规定看,与英美法系对默示预期违约之救济的基本精神并无不同:均以中止履行合同义务为主要的救济手段。根据第71条的规定,如果一方当事人显然不履行合同主要义务,另一方当事人可以中止履行自己的义务,但必须书面通知对方要求其提供必要的保证,如果对方按其要求提供适当保证的,另一方必须继续履行自己的义务;根据第72条的规定,当“明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效”,但如果时间许可,欲宣告合同无效的一方应通知对方要求其提供适当的保证。从这一规定看,“宣告合同无效”仍然作为一种例外的特别手段,是在时间不许可的情况下使用的救济手段,在时间允许的通常情况下,中止履行自己的义务并要求对方提供适当的保证仍然是主要的救济手段。
  (四)对于预期违约制度的正当化说明理论
  对于预期违约制度存在的必要性及合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿(主起草人)和柯宾(主要助手)之间就存在着严重的分歧。威灵斯顿威认为,预期违约的概念不合逻辑

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