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【期刊名称】 《政法论坛》
犯罪构成的反思与重构(上)
【英文标题】 Reflection and Reconstruction on the Theory of Composition of Crime(I)
【作者】 杨兴培【分类】 犯罪学
【中文关键词】 犯罪构成 犯罪主体 犯罪客体 主观要件 客观要件
【期刊年份】 1999年【期号】 1
【页码】 47
【摘要】

犯罪构成既有理论的属性,又有某些法律的属性,我国现有刑法规范已经开始反映和体现犯罪构成概念和理论的内容,并在不断扩大这一体现范围。犯罪主体不可能是,也不应该是犯罪构成的必要要件。犯罪客体只能是具体的客观事物―人或物,它也不应是犯罪构成的一个独立构成要件。犯罪构成只有两个必要的构成要件,即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。主观要件是定罪的内在依据,客观要件是定罪的外在依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.115225    
  
  犯罪构成在整个刑法学理论体系中占有十分重要的地位。刑法的基本内容是关于犯罪与刑罚的规定,刑法的基本任务就在于如何正确地定罪和恰当地量刑。犯罪构成在整个定罪活动中具有界限功能和规格作用。如何使犯罪构成尽可能体现科学性和法定化,将是我国刑法学的重要任务,而对犯罪构成的研究探讨和重新认识,必然成为对刑法原理思考的重要内容。
  一、关于犯罪构成的属性思考
  (一)犯罪构成属性问题的理论透视
  犯罪构成的属性问题主要集中在犯罪构成到底是属于理论的概念,还是属于法律的规定?抑或两者兼有?综观目前的理论观点,不外乎以下三种观点。
  第一种观点称之为理论概念说。这种观点认为犯罪构成属于理论的学说,“犯罪构成就是在理论与实践相结合的原则指导下,对我国刑法规定的构成犯罪的各种条件(因素)的概括与说明。”“这不是刑法条文中规定的概念,而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。”[1]
  第二种观点称之为法律规定说。这种观点认为犯罪构成属于法律的规定,“犯罪就是我国刑法所规定的决定某一具体行为社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的总和。”从而犯罪构成成为是否构成犯罪的规格和标准,是行为人是否承担刑事责任的根据。[2]
  第三种观点称之为折衷兼有说。这种观点认为犯罪构成既是理论的学说,又是法律的规定,“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和,是刑法理论的重要组成部分,是定罪量刑的基本理论依据。”[3]
  如何评价犯罪构成的属性,直接涉及到犯罪构成在刑法中的地位和作用问题。我们认为,犯罪构成的属性是与犯罪构成形成、发展的历史过程和本国刑法的具体规定紧密相关的,只有通过对犯罪构成的发展过程进行历史的考察和对本国刑法现行的规定进行分析后,才能得出正确的结论。
  犯罪构成最早是中世纪欧洲纠问式诉讼过程中的一个只具有刑事诉讼意义的专有术语,随着资产阶级革命思潮的兴起和革命的胜利,在“罪刑法定原则”的前提下,刑事古典学派开始将犯罪构成的概念从刑事诉讼法上移植到刑事实体法上,德国刑法学大师费尔巴哈以罪刑法定原则为出发点,把刑法分则上关于犯罪成立的要件称之为犯罪构成,创造性地提出:“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”[4]费尔巴哈还在1813年受委托拟定《巴伐利亚刑法典》时专门在该法的第27条中规定:“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时,就认为它是犯罪”。费尔巴哈认为法律应当详细地规定犯罪构成要件,法官应当依据法律进行定罪评价。这样费尔巴哈从刑法理论上首次提出了犯罪构成的概念,并希望它应该而且也能够反映在法律条文中。但法律是否正像费氏所愿,将犯罪构成的概念法定化和在整个法律之中加以全面体现,这实际上在不同国家的不同时期的刑法中有不同的反映,即使相同的法律有时也会产生不同的理解。德国刑法学者别林格指出:“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后,就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西,而不是现实。”[5]这样在别林格心目中,犯罪构成就成了一个纯粹的存在于时间、空间、生活范围甚至理论体系之外的法律概念。由此可见,犯罪构成在刑事实体法律理论上一出现,就伴随其属性的争论,每一个主张的倡导者和拥护者在争论过  程中都无一例外,不遗余力地努力捍卫自己的观点。
  十月革命胜利后,年轻的苏维埃刑法学者勇敢地接过资产阶级革命遗留下来的犯罪构成理论,引入历史唯物主义和辩证唯物主义的观点,通过批判、借鉴、吸收的方法对其进行了改造。[6]苏联著名的刑法学家A·H·特拉伊宁认为“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和。”[7]在特拉伊宁看来,犯罪构成内容的一切客观与主观等诸要件都是从大量的行为特征中选择、提炼出来而明确规定在刑法卧槽不见了之中的,而犯罪构成正是将这些诸要件总和起来成为刑法上的概念。因此,特拉伊宁将犯罪构成是作为理论概念、理论体系加以提出的,并在苏维埃刑法的已有各种具体规定的基础上加以研究的。
  中华人民共和国成立后,我们没有及时地制定系统的刑法,因此我国刑法在法律结构中不存在犯罪构成的法律概念。但是当我国刑法理论几乎全面接受苏联社会主义刑法理论体系时,犯罪构成就成了我国刑法理论体系的核心问题,因此,犯罪构成是以理论概念、理论体系出现在我国的刑法理论领域,我国的刑法学者也是首先从理论的角度对犯罪构成进行研究探讨,并且努力使之法定化。但是,1979年7月1日制定通过的新中国第一部系统的刑法,在明确规定犯罪概念、犯罪特征的同时,并没有明确规定犯罪构成的概念,只是在刑法分则条文的结构中规定了各种具体犯罪的构成要件,对此我国刑法学者称之为“法定的具体犯罪构成”。[8]
  从对犯罪构成的形成、发展过程的历史考察中,我们可以发现,犯罪构成是根据“罪刑法定原则”而提出的一种理论概念、理论体系,当一个国家一个时期的刑法通过立法认可并予以明文规定,在全部的具体条文中加以全面体现时,理论的犯罪构成就成了法定的犯罪构成;当一个国家一个时期的刑法对犯罪构成没有加以充分重视,不予通过立法规定加以确认,而只是某些具体条文中反映犯罪构成的部分内容,那么在刑法中存在着某些“法定的犯罪构成”,犯罪构成仍然是作为一种理论概念、理论体系而存在于刑法之外。从对我国刑法现有规定的现实考察,我们可以发现,我国刑法的分则条文中已经反映了犯罪构成的基本内容,有着某些“法定的具体犯罪构成”,但是我国刑法的总则规定并没有完全认可犯罪构成的概念和体系,因此犯罪构成至今基本上仍属于一种自成体系的理论。这也正是犯罪构成属性问题发生分歧、争论的缘由。
  刑法理论是纷繁的、复杂的;刑法规定是简洁的、明了的。同一种刑法理论在不同的刑法规定中可能有不同的反映;同一种刑法规定在不同的刑法理论上可能有不同的理解。刑法理论与刑法规定之间这种矛盾与统一的现象,在不同的国家里几乎都得到反映,并在相当长的历史时期内存在,我国亦然。不然,有关刑法的一切理论研究与探讨都将成为多余。也正因为如此,刑法学成了我国法学学科体系中可能争论最为激烈、内容最为繁杂、体系丰富多彩的一个领域。关于犯罪构成的属性问题也反映了这一点。为了解决这一问题,有的刑法学者提出将犯罪构成划分为规格的犯罪构成和理论的犯罪构成,并赋予每一个犯罪构成以确切和统一的定义,使二者在概念上加以明确的区别,并指出两种概念主要存在着三个方面的区别:第一,作为规格的犯罪构成,是由法律规定的,具有法律属性,因而具有法律效力;作为理论的犯罪构成,其本质不是犯罪规格,犯罪规格不过是它研究的对象,这种犯罪构成只具有理论属性,不具有法律效力。第二,作为规格的犯罪构成,是统治阶级以国家的名义规定的直接反映了统治阶级的意志;作为理论的犯罪构成,只是属于学术上的见解和学理性的探索,由于各人的理解不同,往往产生不同的结论。第三,作为规格的犯罪构成,其表现形式是法律规定,或者是对法律规定具有法律效力的解释,在上层建筑里属于法律制度的范畴;作为理论的犯罪构成,其表现形式则是学者们的论著及教材,在上层建筑里属于意识形态上的范畴。[9]我们认为这种观点具有一定的合理性。但是我们同样认为,犯罪构成究竟具有法律属性还是具有理论属性?评判的基础离不开相应的理论体系和法律规定。从这一个标准出发,我们认为我国刑法上的犯罪构成属于折衷兼有说。
  (二)关于犯罪构成属性问题的理论评析
  我们承认犯罪构成的属性属于折衷兼有说,首先表明犯罪构成具有理论的属性。
  第一,在我国,犯罪构成是先于刑法规定而提出的一种理论概念,已经形成了一个理论体系,对此只要我们对犯罪构成如何进人我国的刑法领域稍加回顾即可发现。犯罪构成的概念和理论是在50年代由苏联传入我国,而当时我国的刑法尚处于草创阶段,但犯罪构成却已在我国的刑法理论体系中确立了核心地位。尽管这种现象包含着很大的不科学性,已经面临着严峻的挑战,需要重新定位,但这种现象最起码至今还没有得到根本的、实质的改变。请你喝茶
  第二,承认犯罪构成具有理论的属性,是由于我国刑事立法还没有通过立法规定将犯罪构成的理论法定化。我国刑事立法根据自己的立法思想建立起刑法体系,这一刑法体系内容有的与犯罪构成体系内容相吻合,有的与犯罪构成体系不相吻合,有的甚至还相去很远,例如类推制度(1997年新刑法虽然已废除了类推,但某些与犯罪构成不相吻合的现象依然存在)。从这一意义上说,犯罪构成还不是一个法律概念,刑法没有明文规定出这样的概念,犯罪构成不过是相对独立于刑法之外的理论概念,犯罪构成体系不过是相对独立于刑法之外的理论体系,它不能作为法律概念和法律体系在司法实践中加以使用。
  第三,承认犯罪构成具有理论的属性,还表明现有的对犯罪构成研究和探索,已经开始试图以现有的刑法规定为基础,但它的表现形式仍然是通过学术的探讨和学理的归纳,从具体的法律规定中抽象提炼出一般原理。正因为如此每一次对犯罪构成的宏观探讨,最后以得不到法律明文规定的有力支撑,没有形成一个统一的结论而告暂时结束。犯罪构成仍然作为一个相对独立的理论概念和理论体系存在于刑法规范之外。
  我们承认犯罪构成具有理论的属性,但这并不否认现有的刑法规范已经开始反映和体现犯罪构成概念和理论的内容,并努力在扩大这一体现范围。因此,犯罪构成又具有某些法律的属性。
  第一,我国刑法总则规定犯罪必须是行为人基于一定罪过支配下的行为完全符合刑法的规定才能成立(类推除外),为此

  ······

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【注释】                                                                                                     
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