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【期刊名称】 《政法论坛》
保证人预先追偿权若干问题研究
【作者】 殷召良【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民法总则
【中文关键词】 担保 保证 保证人 追偿权 预先追偿权 破产
【期刊年份】 1998年【期号】 6
【页码】 43
【摘要】

保证人预先追偿权的本质是破产债务人的未到期的债务。其行使的时间起点应是保证人接到债权申报的通知之时,或者是得知破产公告之后。为最大限度地保护保证人的利益,应允许保证人以主债权的数额申报,而不仅仅是以其保证的份额申报。保证人可以从破产债务人处取得的财产数额,可视不同情况按不同的公式计算。关于保证人行使预先追偿权的事由,可借鉴国外立法经验,予以适当扩充,以补充我国《担保法》规定之不足。

【全文】法宝引证码CLI.A.115181    
  一、赋予保证人预先追偿权的必要性
  《担保法》规定,保证人在承担保证责任后,可以向债务人追偿,[1]此为保证人的追偿权。为更好地保护保证人的利益,法律允许尚未代替债务人清偿债务的保证人可提前行使追偿权,也就是在代替债务人清偿债务前行使追偿权,此为保证人的预先追偿权。《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”此为我国保证人预先追偿权的法律依据。
  《破产法(试行)》第9条第2款规定:“债权人应当在收到通知后一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,……逾期未申报的,视为自动放弃债权。”有人据此认为,既然债权人未申报债权已构成自动放弃债权,那么保证人在债权人放弃的范围内就不应再承担保证责任,否则,债权人处分了债权后,又让保证人履行保证责任,对保证人是极不公平的。另一方面,如果债权人放弃了债权后,又允许保证人参加破产财产分配,这样就会使保证人无形中得到了一笔不用承担任何义务的财产,从而违反权利义务相一致的原则。所以,不应该赋予保证人预先追偿权。
  笔者认为,《担保法》允许保证人预先行使追偿权,与其确立的保证方式的种类有关。《担保法》规定的保证方式有两种,即一般保证和连带责任保证。[2]一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任,要求主合同纠纷必须先经过审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行,才承担保证责任,这是一般保证的保证人的先诉抗辩权。但是保证人的先诉抗辩权在法定事由发生时即归于消灭,保证人不得再以先诉抗辩权对抗债权人。如《担保法》第17条第3款规定,“人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的”情况下,保证人不得行使先诉抗辩权,[3]也就是说即使不经过审判或者仲裁,债权人也可以直接要求保证人履行保证义务。这样,一般保证责任实际上已转化为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说,连带责任的保证人根本就没有先诉抗辩权。因此,债权人在《破产法(试行)》规定的期限内没有申报债权,在有保证人的情况下(无论是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人)就不能认为债权人在实质上放弃了债权,只能认为债权人放弃了依破产程序清偿债权的权利。这是《担保法》对《破产法》规定的修改、完善。
  超过破产债权申报期限不申报债权,债权人无法通过破产程序清偿其债权(哪怕只清偿很少一点),对债权人并没有什么损失,因为他可以要求保证人履行保证责任。但在债务人进人破产程序的情况下,如果不允许保证人预先行使追偿权,那么保证人的追偿权的行使便陷入了困境;而且,一旦终结破产程序,债务人的财产已被分配完毕,并免除其未能清偿的债务,保证人的追偿权更无行使的对象。而另一方面,债权人完全有可能在破产程序终结后,才要求保证人履行保证义务。因此,如果不允许保证人行使预先追偿权,那么,保证人的利益便没有丝毫的保障。所以《担保法》规定保证人可以参加破产财产分配,行使预先追偿权,其目的就是充分保护保证人的利益。
  二、保证人预先追偿权的本质
  从破产程序的角度来看,保证人的预先追偿权在本质上可以视为破产债务人的未到期的债务。由于破产程序的目的在于确保债务人的所有债权人都能有公平受偿的机会,所以破产程序中对未到期的债权视为已到期的债权。因此,保证人的预先追偿权实际上就是其享有的可以依破产程序清偿的未到期的债权。
  三、保证人行使预先追偿权的时间起点打遮阳伞就显得很娘
  《担保法》未能清楚地规定保证人从何时开始行使预先追偿权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法>(试行)若干问题的意见》第61条规定,未代替债务人清偿债务的保证人,在债权申报期限届满前得知债权人不参加破产程序的情事后,可以申报债权并参加分配。该司法解释将行使预先追偿权的时间范围限定在债权申报期间内,行使的时间始点为保证人得知债权人不参加破产程序的情事时。这是很不利于保证人行使预先追偿权的。因为,债权人是否已申报了债权只有在申报期限届满后才能最终确定。笔者认为,保证人应当与债权人一样在破产债权申报期限以内申报其预先追偿权,而不管债权人是否已申报了债权。申报预先追偿权的时间起点应是保证人接到债权申报的通知之时,或者是得知破产公告之后。
  保证人申报了预先追偿权后,其地位随债权人是否申报债权而有所不同。如果债权人没有申报债权,则保证人就和其他申报了债权的债权人一样,行使债权人应该享有的一切权利,如参加债权人会议、行使表决权等。如果债权人申报了债权,则保证人得列席债权人会议(但没有表决权),直至通过破产财产的处理和分配方案,以便保证人监督债权人行使其权利。债权人依据破产财产分配方案从清算组取得的财产,应该冲抵保证人保证责任的范围。
  如果保证人未在规定的期限内申报其预先追偿权,则视为其放弃该权利。为了保障保证人的申报权利,保证人应该作为已知债权人予以通知,保证人也应该享受被通知的权利。保证人也应该注意所担保的债务人破产的公告,以保护自己的合法权益。
  四、保证人行使预先追偿权的基数
  保证人申报预先追偿权时,所申报的权利的数额是多少呢?是主债权的数额,还是保证的份额?对此,(担保法)未有明确的规定,司法解释认为以保证人保证的债务数额申报并参加分配。[4]
  这一司法解释不能充分保护保证人的利益。笔者认为,应该允许保证人以主债权的数额申报,而不仅仅是以其保证的份额即保证的债务数额申报。因为,只有这样,才能最大限度地保护保证人的利益。让我们详细分析一下。在保证人全额保证的情况下,主债权的数额与保证的份额相等,以哪个基数申报不会引起什么不同。但如果保证人只承担部分保证责任,比如只承担20%的主债权(假设是20万元人民币)的保证责任,以主债权的数额申报与以保证的份额申报结果就大不一样。如果以主债权数额(100万元)申报,这100万元占全部债权总和的比例大于担保的份额(20万元)占全部债权总和的比例,而根据较大的债权比例所分配得到的破产财产的数额也较大。我们假设,包括100万元债权的破产总债权为500万元,破产财产为300万元。这样,以100万元的主债权数额申报可分得的破产财产为60万元(100/500×300万元),而以20万元的保证份额申报可分得的破产财产为14.2

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