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【期刊名称】 《政法论坛》
审理侵犯计算机软件著作权案件应注意的几个问题
【英文标题】 Some Questions Shuold be Noticed When the Cases Relating to the Infringement of Copyright of Computer Software
【作者】 郭泽华【作者单位】 北京市第一中级人民法院
【分类】 著作权法【中文关键词】 计算机软件 侵权 审理认定
【期刊年份】 1998年【期号】 5
【页码】 60
【摘要】

计算机软件侵权案件的审理中,要注意侵权问题的正确认定。要从判断作品的独创性着手;确定被告是否接触过原告的软件;对于一些专业性较强的技术性问题,要委托专门的鉴定部门鉴定。必须妥善处理公证取证问题和销售商的责任问题,特别注意代理销售协议中的免责条款对第三人的制约作用问题。对侵权产品的处理,不应以判决方式作出,应作出民事裁定书或决定书。

【全文】法宝引证码CLI.A.115169    
  一、对软件侵权的认定问题
  《计算机软件保护条例》第30条规定了八种软件侵权行为。但是,在审判实践中,遇到较多又难以认定的是侵权人未经著作权人许可或其合法受让者的同意而非法复制的行为。确定这种软件侵权较为困难,往往很难对号入座。由于软件同其他版权客体一样,都必然存在着应用前人的成果和社会公共利益问题,因此,在实践中,即使两个软件的功能完全相同或者结果相同,也不能断然得出二者之间必然存在侵权行为。同样,同著作权法保护的其他作品的权利范围一样,软件保护条例也仅保护开发人的创造性部分。但是,在某种特定的条件下,如果它们的独创性有相同之处,也不能必然得出存在侵权行为的结论。在实际审判工作中,确定软件侵权,应当采取下列步骤进行。
  首先,需要明确的是,作品的独创性是软件开发人权利保护的基础。因此,在审理软件侵权案件时,应先找出原告软件哪些是属于独创性的部分。另外,要滤除掉原被告的软件哪些是属于引用公有领域、运用标准化、直接受到制约的各种成分(根据计算机软件保护条例31条第1款第3项规定的由于软件开发时的环境所限,软件的表现形式只能采取某种形式,如果在被告的软件中出现这种现象,不认为是侵权。目前,对于判断是否构成可供选用的表现形式受到限制,一般采用“第三方比较”的方法。即在发生侵权纠纷的原告和被告之外,找出第三方,要求其按照原告软件的功能、目标、环境,在隔离状态下编写一个新软件。如果该新软件与原告软件实质相似,则认为被告软件的相似是由于受到可供表现形式的限制,而不应认为被告是复制、抄袭。如果第三方新编写出的软件与原告软件不相似,那么,应当认为被告所选择的表现方式并不是为实现与原告软件同样功能、目标所必须的。因而,在存在多种可供选择的形式下,被告软件与原告软件相似是无合理理由的,不能认为是创作中的巧合,将构成侵权的必要条件)。再根据其相似或相同程度作出是否侵权的判断。
  即要确定两软件的计算机程序和文档是否相似,代码、深层逻辑设计和程序的“外观和感受”是否相似,即是否为实质性相似。如果相似,就可以初步确定侵权成立。如在微宏研究所诉惠软经营部、连邦公司软件侵权案中,其中,原告的软件产品著作权登记早于被告。经过有关部门对双方提交的软件源程序和目标程序进行比较,看出两者源程序完全一致,源程序文本与目标程序文本为同一程序,而且两者的可运行条件相似,提示信息、运行结果也完全一致。因此,法院判决被告侵权成立。但是,这一方法不能够独立使用。因为,当侵权人仅仅是非法完全复制他人的软件时,这一方法才具有唯一性。但是,在当事人都是软件开发者,在各自的软件上分别署上不同的名称,而且都表明自己为权利人时,就难以判断。因为任何人都不能排斥他人开发与自己所开发的相同的软件。
  其次,要确定被告是否实际接触过原告的软件。如果能够确定被告实际接触过原告的软件,而被告又作出了与原告的软件完全或部分相同的软件,那么,就可以认定被告有过错,被告的行为与原告的权利被损害之间有因果关系。此种方法,实际上也就是软件侵权的间接举证判断原则,即“实质性相似+接触”原则。在此,对被告是否接触过原告的软件,应由原告举证。但是,如果原被告的软件产品功能相同,并能够证实被告有条件接触到原告的产品,而不能证明两者有实质性的相似或相同,也仍然不能认定被告侵权。如在建业工程设计软件研究院诉理正软件设计研究所、原英等侵犯商业秘密一案中,原告建业工程设计软件研究院与被告理正软件设计研究所,分别向软件登记中心登记了名称为《高层及多层钢筋砼建筑结构计算机辅助设计系统》V3.0、《TBFECAD地基基础结构计算机辅助设计系统》V2.0软件及《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》V1.0软件。在该案中,原告的软件开发在先,被告的软件开发在后,而且被告的软件开发者,原来都是原告的工作人员,上述软件的功能基本相同。因此,原告以此为由起诉被告,称被告侵犯了其软件的著作权。在庭审过程中,原告提供的证据不能证实二者有实质性的相同或相似。因此,法院判决原告败诉。但是,实质性相似的标准很难确定。要证明这种实质性相似属于非偶然巧合也是很困难的。对于两个软件作品的相似,有文字成份的相似(如计算机程序指令的相似以及软件原码当中的一些说明、指令的相似)和非文字成份的相似,尤其是被告软件中含有与原告软件相同的错误,即使相似部分在量上较少,只要被告抄袭了原告软件的精华部分,也构成侵权。对于非文字成份的相似,如两个程序的设计结构、编排顺序及许多细节上的相似,可以构成“实质性相似”。另外,通常认为,计算机程序的表现服从于该程序功能的需要,而功能则通常被认为是软件的思想、概念,不受著作权法的保护。法宝
  在案件审理过程中,对于一些专业性较强的技术性问题,往往需要委托鉴定部门进行鉴定。但是,在委托鉴定过程中也出现了一些不应有的问题。如,有的法院在委托书中除载明要求鉴定部门鉴定的事项外,还要求鉴定部门作出“是否构成侵权”的结论;有的鉴定部门在出具的鉴定报告中,直接作出被告的软件构成对原告侵权或不侵权的结论。笔者认为,鉴定部门对有关送检物的技术特征的同异性的鉴定结论,涉及的是事实问题,属于证据的范畴。而是否构成侵权是一个法律问题,在诉讼中,法律问题涉及到当事人权利义务的承担。而对法律问题的判断,只能由人民法院作出。所以,要求鉴定部门作出是否构成侵权的结论,实际上是由鉴定部门代行人民法院的职权。因而,上述作法是不适当的。
  二、关于软件侵权中的公证取证公证问题
  由于软件具有易复制、易改动和易销毁的特点,而软件侵权又是在较隐秘的状态下进行,因此,在计算机软件侵权案件中,取证较为困难。在实践中,原告为了证明被告的软件侵犯了其著作权,在提供证据时,往往委托公证机关对其购买该软件的行为进行公证。应当认为,这种取证方式是可取的,经过公证方式的证据的证明力是较强的。但是,需要指出的是,公证部门的公证文书的证明力并不是绝对的。根据民事诉讼法67条的规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
  由于公证方面的法律规范较为笼统,多为原则性规定,而实际情况又较为复杂,对于公证中遇到的一些具体问题并无相应的规定。因此,在公证取证过程中程序较为混乱不规范。目前,公证机关在受当事人的委托办理公证过程中,存在一些问题,如,公证人员在办理公证时,一般不向相对方公开自己的身份,如在康阳公司诉恒生公司案中,当事人前往购买侵权软件时,公证人员站在隔着玻璃的营业厅大门外观看,然后在公证书中载明系“现场公证”;另外,对于公证物的保存方式,也有不妥之处,如有的公证机关将公证物加封后,交由当事人自行保管。如在上面所述案件中,康阳公司购买软件后,在出租车上由公证人员加封后,交由康阳公司自行保管。有的公证机关在公证书中,对公证物的性状不加说明,较为笼统;公证机关的公证文书,只是在原告向法院起诉后,被告才知道公证的情况。这样,在某种程度上使被告的申辩机会受到了限制;在诉讼中,对于经过公证程序保存的物证,有的是由当事人提交给法院;等等。因为目前公证取证一般是在秘密状态下进行,无第三方见证,对公证部门的公证活动缺乏相应的监督。在诉讼中,当事人往往对公证问题提出异议,因而影响诉讼的进行。笔者认为,客观地讲,上述问题在一定程度上对相对方缺乏公平性。所以,目前公证机关取证的有关程序问题,有待进一步规范,建议加强这方面的立法。根据司法部、国家版权局1994年8月29日联合发布的司发通(1994)070号“关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知”中指出,公证机关在办理著作权证据保全公证时,有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取购买或索取实物,现场拍照、摄像,询问证人、记录或录制证人证言等保全方式,全面、客观地反映真实情况。证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实物、发票等,应在清单中列明。对于保全的物证、书证等,公证机构应加强保管措施,对于软盘、录音和录像带等应制作备份并定期复制,防止证据灭失。实际上,上述规定在实践中并没有得到切实的执行。
  针对上述存在的问题和有关法律规定,笔者认为,目前在审理软件著作权侵权案中,人民法院应当加强证据的甄别、认定工作,对经过公证方式获取的证据,应当根据不同情况区别对待。第一,经过公证程序保存的公证物不应由当事人自行提供给法院,在对公证物进行拆封、勘验时,应当有双方当事人、公证部门在场,并由法院将保存的物品勘验时的情况及当事人的意见如实记入笔录;第二,对于公证机关的公证活动符合法律规定的程序,当事人对公证书有异议,但无充分的证据证明公证书有错误的,人民法院应当将该公证文书作为判决的证据;第三,如果公证机关的公证活动明显违犯法定程序的,人民法院不应将公证文书作为判决的证据;第四,如果公证机关的公证程序有缺陷,但是能与其他证据相印证的,该公证文书可以作为判决的参考;第五,在诉讼过程中发现公证人员与有关当事人串通,作虚假公证,妨碍诉讼进行的,对当事人可以处以民事制裁,并在向有关公证机关建议撤销该公证书的同时,建议对直接责任人员予以处理。
  三、关于销售商的责任问题
  在计算机软件侵权案中,关于销售商的责任问题,是一个较为普遍的问题。由于法律对此无明确的规定,实践中,对此有不同的认识。一种观点认为,从加大保护知识产权的力度,惩罚盗版行为,保护权利人的合法权益出发,应当由销售商与侵权产品的复制者对权利人共同承担连带侵权责任;另一种观点则认为,软件侵权案件也应当坚持一般民事侵权责任的归责原则,应当以当事人对侵权行为的发生有无过错作为确定销售商责任的基础。在微宏研究所诉惠软经营部与连邦公司案中,被告惠软经营部非法复制了原告微宏研究所开发的Foxpro2.5反编译工具unpro25软件,然后,与连邦公司签订了“产品销售代理协议书”,由连邦公司在其各专卖店销售该软件。同时,在双方签订的协议中,有关于连邦公司的免责条款,即由惠软经营部保证产品的合法版权、商标权,负一切因该软件侵权而产生的法律责任。对该案的处理,一、二审法院在关于惠软经营部的侵权行为已成立的问题上看法是一致的。但是,对销售商连邦公司的责任问题则存在着分歧。一审法院认为,连邦公司作为计算机软件的专业销售商,负有保证其销售的软件均为合法软件的注意义务。因此,应当与惠软经营部共同承担连带侵权责任。而二审法院则认为,惠软经营部是侵权产品的复制、销售者,连邦公司是惠软经营部的代理销售商,对惠软经营部的非法复制行为,连邦公司并未参与,亦不知其有非法复制行为。连邦公司对惠软经营部的非法复制行为事前并不知情,连邦公司与惠软经营部并无主观上的意思联系,不能认定连邦公司有共同过错。而且,连邦公司与惠软经营部事先签订有委托代销软件产品的协议,该协议规定由惠软经营部保证其产品的合法版权、商标权,并承担其侵犯他人合法权益所产生的侵权责任。惠软经营部在与连邦公司签订代销协议时,惠软经营部也向连邦公司出具了其正在软件登记中心申请办理著作权登记的有关文件。因此,可以认为连邦公司已尽到了应有的注意义务。并且由于软件产品的特殊性,连邦公司不可能从外观上断定该软件是否为侵权产品,也无法用该软件去与其它软件进行对比。微宏研究所起诉后,连邦公司即向其在各地的分销店发出立即停止销售该软件的通知。所以,连邦公司无论事前,还是事后,在主观上均不存在过错。因此,对惠软经营部的非法复制行为,连邦公司不承担责任,双方应各自承担相应的责任。但是,连邦公司虽无过错,而销售该侵权软件所获利润,显然无合法根据,连邦公司理应将其返还给微宏研究所。
  笔者认为,目前,对于软件销售商的责任问题法律未作明确的规定,对此,应当适用民事法律的一般原则

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