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【期刊名称】 《政法论坛》
民国初期的大理院:最高司法机关兼行民事立法职能
【英文标题】 Da Liyuan in the First Years of the Republic of China:The Supreme Court With a Legislative Power on Civii matters
【作者】 张生【作者单位】 中国政法大学
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 大理院 最高司法机关 民事立法职能 判例 解释例
【期刊年份】 1998年【期号】 6
【页码】 118
【摘要】

民国初期,在三权分立的国家机构体系中,大理院是最高司法机关,独立行使审判权。由于立法机关不能正常运作,制定统一民法典的时机尚未成熟;在此缺乏统一民法规范的历史条件下,大理院延续了中国古代司法机关兼行立法职能的传统,通过民事判例、解释例来创设统一的民事法律准据,实质上兼行了民事立法权。

【全文】法宝引证码CLI.A.115186    
  一、序说
  立法、司法、行政三权的分立,是以近代民主制度的确立、宪法性根本法的颁行为前提的。中国古代未有以民主制度为基础的宪法,国家各种事权皆统于君主,因而国家机关不存在近代意义上立法、司法、行政三权的区分。但是我国古代国家机关在中央一级,亦有职能上的划分,由不同的机关分别职掌行政、司法两权。惟立法一项,一般由臣僚草拟法律,由君主裁可颁布,没有专门常设机关。及至清末,为挽救国家危亡,光绪三十二年(1906年)七月有《宣布预备立宪谕》的颁发,九月又有改订官制之举。在预备立宪和官制改革的大背景下,中国始有立法、司法、行政三权的分立。光绪三十二年九月二十日,慈禧太后明降懿旨:“大理寺著改为大理院,专掌审判。”[1]此为以大理院操独立司法权之始。民国建立以后,基本沿行清末定制,亦以大理院为最高司法审判机关。
  本文所要论述的“民国初期的大理院”,在时间断限上开始于民国元年(1912年)北京政府大理院成立,止于民国十六年(1927年)大理院闭院;所论述的主要范围是,大理院作为最高司法审判机关何以兼行民事立法职能?[2]其兼行民事立法职能的方式和特点如何?
  二、最高司法机关兼行立法职能的历史渊源
  中国古代司法之官虽受命于君,又有行政的牵制,但其职掌亦甚明了,并设有专署。唐虞以士为最高司法官,夏日大理,殷曰司寇;秦汉以后,廷尉掌狱讼,……隋唐改廷尉为大理寺,专司审判。元代裁撤大理寺,由刑部掌理汉人狱讼。[3]明清以刑部掌审判,大理寺掌封驳,权在刑部。清末改大理寺为大理院,独立行使司法审判权,既是移植西方三权分立原则的结果,又有保留历史传统的一面。因为中国古代自隋唐以降,最高司法机关历经变迁,但在机关称谓上和职能上都保持了明显的连贯性,其中尤可注意者有两点。其一,中国古代最高司法审判机关,在一定程度上分享君主的立法权。因为创法立制的权力虽然操纵在君主手中,君主却很少直接地、具体地运用它;诸如唐玄宗之立意制定《唐六典》,他只不过手书六条大纲而已,具体工作皆由臣下完成。立法之实际操作一般由御前枢密机关(如唐代的中书门下、明代的内阁、清代的军机处等)及最高司法机关负责。创制国家基本法典,皆须律学专才,往往委诸最高司法机关的臣僚完竣其事。其二,最高司法审判机关不仅参加法典的起草,还通过创制、修纂判例的方式兼行立法职能。例如秦朝的廷行事、汉代的决事比,皆出自法曹之手,“都具有判例法的性质”。[4]宋代以还,最高司法审判机关对判例的运用更为普遍。有学者认为:“在宋朝以前已经适用判例了,但作为一种制度被系统化地大量援引开始于北宋早期。”[5]明清在前代的基础上,对“例”[6]的运用更加普遍。明代弘治、嘉靖、万历三朝都编有《问刑条例》。特别是万历朝开创了“律为正文,例为附注”的编例方式。清朝乾隆十一年又有定制:“例五年一小修,十年一大修”。在清的最高司法审判机关刑部之内,设有“律例馆”专门负责修例。清末延续了最高司法审判机关兼行立法职能的历史传承,在光绪三十二年(1906年)颁布的(大理院编制法)、宣统元年(1910年)颁布的《法院编制法》中都规定了大理院的判例和解释对全国审判衙门有拘束力。而大理院第一任长官沈家本(大理院正卿,正二品),一身二任,他还主持修订法律馆的事务。[7]在近代立法、司法截然分立的背景下,沈家本既主管司法审判,又负责法律案的起草,在西方国家是极罕见的,只有在中国的传统中能找到踪迹。
  进人民国以后,清末大理院的建制及兼行立法职能的传统被民国大理院继承下来。
  三、大理院兼行民事立法职能的现实需要
  民国初年,由于受到政潮冲击,立法机关成为各派势力争夺的焦点,困于权力斗争,而无暇专注于立法事业。遂造成民事立法存在着机构上与程序上的困难。因为从严格意义上讲,“必立法机关依立法程序之议决法律案,乃可谓之立法。”[8]凡国家基本法均须经过“法律案之提出”、“法律案之审议”、“法律案之三读通过”及“法律案之公布实施”等法定程序。这些立法程序又都是围绕立法权而展开的。依照《中华民国临时约法》第16条规定:“中华民国之立法权以参议院行之。”该法第19条第1款进一步明确规定:由“参议院议决一切法律案。”又依《中华民国约法》第30条第1款规定:“立法以人民选举之议员,组织立法院行之。”该法第31条第1款列举立法院之职权,有“议决法律”一项。《中华民国宪法》《民国十二年十月十日公布》第39条规定:“中华民国之立法权由国会行之,国会以参议院、众议院构成之。”《中华民国临时约法》所称之立法机关“参议院”,在正式国会召开前即便结束。第一届国会召开于民国二年(1913年),维系不久旋被袁世凯所解散,以后又有国会的复活,以及新国会、新新国会的发生;可是由于权力争夺,军阀混战,国会徒有其名。即使有国会存在,也常常是达不到法定开议人数,不能正式议决通过法律案。《中华民国约法》所规定之立法机关“立法院”,因洪宪帝制运动,终未成立。立法机关因受政潮的冲击,无法正常运作,使得民国初期虽有《民律二草》的拟定,却没有正式议决通过,成为正式民法典。[9]
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  民事立法又存在立法技术上的困难、民国初期正值中国社会剧烈变迁之际,“如何使民族本位文化遗留与时进化”,“如何使中国国情与外国法制兼容并蓄,如何使怀古之渝调与求变求新之学说各得其所”,凡此种种均构成民事立法上的困难。[10]清末《大清民律草案》即是立法不成熟而归于失败的一个著例。《大清民律草案》始议于1907年,完成于1911年,其前三编(总则编、债权编、物权编)由日本法学家松岗义正、志田钾太郎协助起草;律文以“注重世界最普通之法则”,“原本后出最精确之法理”而卓具特色;于“求最适于中国国情之法则”,“期于改进上最有利之法则”。[11]却求之未得,期而未成。后两编(亲属编、继承编)多采行中国旧律,对中国沿行数千年的礼教习惯更改不大。从整体上来看,《大清民律草案》前三编过于求新,后两编又偏于保守,前后矛盾极大,难于实行。因此,民国初期毋宁援用“现行律民事有效部分”,而废弃已成之法典草案。当时立法技术上的不成熟,是由于社会的急剧变化、中西法文化的冲突所造成的。要为一个尚未定型的社会预设一个民事法律标准,在外国民法和中国固有民法的基础上创设一个新的民事法律规范体系,谈何容易!实际上,这个时期的民事立法工作已远远超出了技术性的问题,而是要为中国的民法重新树立精神、培育血肉。所以任何急促的技术性操作都达不到立法的预期目的,正如当时的法学家江庸所言:“欲存旧制,适成恶法,改弦更张,又滋纠纷,何去何从,非斟酌尽美,不能逮断。”[12]
  立法程序上和技术上的困难,致使民法缺乏统一法律规范,如此又造成民事司法的困难。立法机关未能完成的立法工作等于推委给司法机关,特别是最高司法机关大理院。民国初期,大理院面对的是一个民事法律多元化的局面。现行律民事有效部分、民事特别法、民商事习惯、外国民法的规范与学说(以条理的形式被引用)都可以作为裁判的依据,但是每一种规范都自为标准,却又无法涵盖全部民事法律关系,不足以成为建立统一民事法律秩序的支撑点。杂乱无章的法律规范和日滋纷繁的民事案件,置大理院于困厄之境,亦为大理院有所作为提供了历史性的机遇。
  四、大理院隐含于司法权中的民事立法职能
  中国古代最高司法机关兼行立法职能的传统,缺乏统一民事法律准据的现实,促使大理院在一定程度上必须担负立法的职能。但是大理院毕竟是以司法为本职,不可能逾越立法与司法相独立的原则,去直接行使立法权。在三权分立、制衡的时代,如果大理院操行完全的立法权,在近代宪政体制下是难以想象的,又是不能容忍的。故而大理院的立法职能只能隐含在它的司法权之中;只能是在行使司法审判权的过程中,以传统上惯常的方式兼行立法职能。这一点我们可以从大理院据以行使权责的法律中清楚地看到。
  民国元年(1912年)三月十五日,临时大总统命令援用清末《法院编制法》,将其更名为《暂行法院编制法》。同年五月二十八日大总统令,改大理院“正卿”为“院长”,取消“少卿”,大理院以院长为代表。民国四年(1915年)六月二十日,又公布《修正法院编制法》。[13]其实,无论是《暂行法院编制法》,还是《修正暂行法院编制法》,都源于清末《法院编制法》,大理院虽有机构上的变动,其权责却改动

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