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【期刊名称】 《政治与法律》
论我国民法典物权编立法中的外部体系协调
【英文标题】 On the Coordination of External Systems in the Legislation of Real Right Section of the Civil Code of China
【作者】 房绍坤【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 0508【中文关键词】 民法典物权编;宪法;土地;公法
【英文关键词】 Real Right Section of the Civil Code; Constitution; Land; Public law
【文章编码】 1005-9512-(2018)10-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 2
【摘要】

我国民法典物权编立法应当以宪法为依据,妥善处理与我国《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等相关法律的关系,实现外部体系协调。对于我国《物权法》中涉及宪法的规定,不能具体化为物权规范的,应当删除;能够具体化为物权规范的,应当根据情况予以妥善表达。对于我国《物权法》与相关法律中的重复规定、矛盾规定、衔接规定、公法规定等,应当根据不同情形进行删除、修改、完善。

【英文摘要】

The Real Right Section of the Civil Code should be legislated on basis of the Constitution, properly dealing with its relationship with relevant laws such as the Law on Land Management, the Rural Land Contracting Law and the Urban Real Estate Management Law of China to realize the coordination of the external systems. If any provisions of the Real Right Law involving the Constitution cannot be concretely transferred into a rule on real right, it shall be deleted, otherwise it should be properly expressed as a rule on real right in accordance with specific circumstances. The repetitive provisions, contradictory provisions, connecting provisions and public law provisions in both Real Right Law and relevant laws shall be deleted, modified and perfected according to different circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.1248550    
  【编者按:我国民法典各分编草案近日已由全国人大向社会公布,广泛征求各界意见。民法典关乎人们日常生活,关联社会方方面面,只有编纂一部内部、外部体系科学合理,原则规则正当正义,施行操作便捷清晰的民法典,才是不辜负时代要求的传世民法典。此次公布的民法典物权法编草案总体上体现了以现行我国《物权法》为基础,适当吸收司法经验及比较法成果的特点,反映了我国民法典的编纂意在立足现有基础,并进行适当的增减改动的立法思路,与此同时,对照编纂不辜负时代要求的民法典的要求,其仍然存在一些缺陷与不足,有待于未来的审议中予以完善。本期主题研讨栏目特约请三位专家,就物权编规范的内部与外部体系协调、所有权规则、物权编中“应当”一词的不同规范语境,提出深入细致的建设性完善意见,供立法机关参考。】
  法律体系是由若干法律部门所组成的科学体系,民法典在其中占据重要的地位,因此,我国一直致力于编纂具有中国特色的民法典。就立法技术而言,编纂民法典不仅要保持法典内部的体系协调,也要做好民法典与相关法律的外部体系协调。对此,应区分情况分别对待。一方面,对于本应属于民法典组成部分的我国法律,如《物权法》《担保法》《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《侵权责任法》,应将其编纂为民法典各分编,在民法典颁布后,相应地废止这些法律。就《专利法》《商标法》《票据法》《破产法》等商事单行法而言,尽管我国采取民商合一的立法体例,其也不应纳入民法典,仍应作为商事单行法而存在。十三届全国人大常委会第五次会议审议的我国《民法典各分编(草案)》并没有设立知识产权编。另一方面,对于不属于民法典组成部分但又与民法典相关的我国法律,如《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等,在民法典颁布后仍将存在,因此,编纂民法典就要妥善处理好它们相互之间的关系,使之各自发挥应有的作用。就后一方面而言,编纂民法典应以宪法为依据,对现行法的全部相关法律规范进行全面审查、整理与补充、修改,以消除重复、矛盾、衔接不畅等现象。[1]同时,我国《土地管理法》《农村土地承包法》正在修改之中,这也需要考虑与民法典编纂的关系。有鉴于此,笔者于本文中试就编纂民法典的外部体系协调问题,以物权编立法为视角,阐述自己的看法,以供立法机关参考。
  一、我国《宪法》的规定在民法典物权编中的具体化
  在我国,任何法律、法规和其他规范性法律文件的制定,都应当以宪法为依据。根据宪法编纂民法典,不仅要求民法典的内容应当符合宪法的原则、精神,而且要求将宪法的相关规定具体化为民事法律规范。[2]如何将宪法规定具体化为民法规范,在物权编立法时显然尤为重要。
  物权法具有较强的本土性,深受各国的基本经济制度等因素的影响。因此,各国物权法都以本国的基本经济制度为根基设置具体的物权规范,我国也不例外。关于我国基本经济制度及其相关内容,我国《宪法》第6至第18条作了规定,具体涉及我国的经济基础、基本经济制度、公有制的实现方式、经济管理体制、公共财产范围及其保护等内容。上述规定在我国《物权法》的相关章节中有所体现,反映了物权法的中国特色。例如,我国《宪法》第6条、第11条、第15条的内容体现于我国《物权法》第3条,我国《宪法》第8条的内容体现于我国《物权法》第124条,我国《宪法》第9条的内容体现于我国《物权法》第46条、第48条,我国《宪法》第10条的内容体现于我国《物权法》第47条。我国《物权法》的上述规定都涉及宪法规定如何具体化为物权规范问题,是否妥适值得研究。对此,可以从以下三个方面加以讨论。
  (一)复述我国《宪法》规定但没有具体化为物权规范的处理
  我国《物权法》第3条是对我国《宪法》所规定的基本经济制度、公有制地位、经济管理体制的复述,具体体现为以下三个方面。(1)国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。(2)国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。(3)国家实行社会主义市场经济。对于上述内容,有学者将其概括为物权法的社会政治原则。[3]应当说,这些内容十分重要,关涉我国的经济制度乃至政治制度,是必须遵循的宪法规定。不过,民法属于私法,其内容应以私法规范为核心,要使宪法规定体现于民法典之中,也应当将其具体化为私法规范。然而,上述宪法规定在我国《物权法》中并没有具体化为物权规范,仅是复述而已。从属性上说,这类宪法规定也无法具体化为物权规范。历史地看,鉴于我国《物权法》制定的历史背景,[4]我国《物权法》复述我国《宪法》的上述规定还是情有可原的,但在编纂民法典的时代背景下,民法典物权编中再作复述就不合适了。一方面,民法典应当根据宪法制定,即民法典各编都必须遵循上述宪法规定,而不单是物权编遵循之。另一方面,如果仅在物权编中复述上述宪法规定,则显然大大降低了其法律地位,使其仅仅成为物权法的“社会政治原则”。据此,在编纂民法典物权编时,我国《物权法》第3条应当删除。同理,我国《物权法》第124条因仅复述了我国《宪法》第8条有关“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定,[5]并不具有物权规范的性质,编纂民法典物权编时也应一并删除。那么,民法典总则编是否应当规定上述宪法规定呢?对此,笔者认为,我国《民法总则》第1条在立法目的中已经明确了制定该法的目的之一是为了“适应中国特色社会主义发展要求”,上述宪法规定恰恰是中国特色社会主义的基本要求,因此,民法典总则编也无须再复述上述宪法规定。
  (二)复述《宪法》规定并力图转化为物权规范
我能说我还比较喜欢洗碗吗

  我国《物权法》在第五章“国家所有权和集体所有权”的规定(第46条至第48条)中,将我国《宪法》第9条、第10条关于社会主义公共财产的规定作了复述,《民法典物权编(草案)》第2条、第3条仍作如此复述。从法理上说,我国《宪法》关于社会主义公共财产的规定,是基于所有制的一种规范,体现了我国社会主义的本质,我国《物权法》关于所有权的规定,解决的是私法上的财产的权利归属。在我国《物权法》起草过程中,关于如何对待我国现实存在的国家所有权和集体所有权问题,理论上出现较大争议,存在“一元论模式”和“三元论模式”之争。前者主张,物权立法不应区分国家所有权、集体所有权和私人所有权,而应就所有权的规范事项统一加以规定;[6]后者主张,物权立法必须要反映我国社会主义公有制的现实,并通过确认相应的所有权形态加以保护。[7]最终,《物权法》采取了“三元论模式”,在“所有权”一编中专设一章分别就国家所有权、集体所有权、私人所有权作了规定。笔者认为,我国《物权法》的这种规定符合我国现实国情,编纂民法典物权编应予坚持。然而问题在于,我国《物权法》的这种规定是否妥当呢?从我国《物权法》第46条至第48条的规定来看,其仅是复述了我国《宪法》的规定,并没有将宪法规定具体化为物权规范,即没有实现从所有制向所有权的转化,这显然不符合物权法的私法属性。同时,我国《宪法》对公共财产范围的规定采取如下表述模式,即某某财产归国家所有,但法律规定属于集体所有的除外,我国《宪法》第9条、第10条就是如此。然而,我国《物权法》第47条、第49条等规定中却出现了这样的表述:“法律规定属于国家所有的……,属于国家所有。”显然,这改变了我国《宪法》的表述模式,但这种改变是不符合立法技术要求的。因为法律规定属于国家所有的,当然属于国家所有,这是不言自明的事情,我国《物权法》无须就此加以说明。那么,应当如何将有关社会主义公共财产的宪法规定具体化为物权规范呢?对此,笔者主张,民法典物权编应当从私法规范的角度即采取“客体+特殊行使规则”的方式设置国家所有权和集体所有权的相关规范,以体现与私人所有权的不同。[8]具体而言,民法典物权编应当从国家所有权的客体角度设置相应规范,采取如同我国《物权法》第58条列举集体所有权客体的方式,将我国《物权法》第46条至第52条整合为一个条文,明确列举国家所有权的客体,以体现出物权规范的属性。同时,避免再出现“法律规定属于国家所有的……,属于国家所有”的表述方式。
  (三)我国《宪法》规定已转化为物权规范但属赘文
  我国《宪法》不仅规定了公共财产的范围,而且明确宣示了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”(我国《宪法》第12条)。同时,我国《宪法》也对私有财产的保护作了明确规定(我国《宪法》第13条)。对于上述我国《宪法》的规定,我国《物权法》于第56条、第63条、第66条将其分别具体化规定为“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”;“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏”;“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。应当说,上述我国《宪法》的规定在我国《物权法》中的这种具体化符合立法技术的要求,也有一定道理。然而,在编纂民法典的背景下,这样的规定则完全没有必要,民法典物权编应将其删除。因为上述所谓的侵占、哄抢、私分、截留、破坏等均构成侵权行为,应由民法典侵权责任编加以规范,物权编没有必要再加以规定。
  二、我国《物权法》与其他法律中重复规定的取舍
  在我国,不同法律从不同角度设置物权规范是正常现象,这是法律分工不同所导致的结果。然而,不同法律应从不同维度设置物权规范,不能对同一物权问题作出重复性规定。在我国现行法中,物权规定的重复现象是比较常见的,这在一定程度上导致了立法资源的浪费。从完善的法律体系这一角度看,这种重复现象应当予以避免。笔者认为,在编纂民法典物权编时,应根据我国《物权法》与其他法律中的重复规定的不同情况分别加以处理。
  (一)土地征收的重复规定
  我国《物权法》第42条、我国《土地管理法》第2条第4款和第45条至第51条、我国《农业法》第71条都涉及对土地征收的规定。同时,我国《城市房地产管理法》第6条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于国有土地上的房屋收收也作了规定。上述规定的根据均为我国《宪法》第10条第3款与第13条第3款。除我国《农业法》外,其他规定均表明了征收的目的是“为了公共利益的需要”。相比较而言,我国《土地管理法》关于土地征收的内容较多,但许多规定都已经不符合社会发展的需求,应当尽快加以补充完善。在法理上,我国《宪法》规定征收问题是完全正确的,因为这涉及财产权的基本保障问题,并且宪法上的征收条款也完全有必要通过法律加以具体化,形成更有操作性的征收法律规范。然而,通过什么样的法律途径解决这一问题是值得探讨的。笔者认为,我国《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《农业法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》分别规定征收问题,显然并不合适,形成了“九龙治水”的格局,不利于形成统一的征收法律制度。因此,应当通过制定统一的征收法全面规范财产征收问题,将上述法律、条例中所规定的征收内容全部归入统一的征收法之中。考虑到目前制定统一的征收法还没有被立法机关提上立法日程,作为过渡措施可以在民法典中规定征收条款。考虑到我国《民法总则》第117条和《物权法北大法宝,版权所有》第42条均设置了征收条款,由此产生了民法典总则编与物权编如何取舍征收条款的问题。对此,有学者认为,我国《民法总则》第117条关于征收的规定,应当调整出民法典总则编,回归物权编。[9]笔者认为,征收条款究竟应当规定于民法典总则编还是物权编,取决于征收标的的范围。在学理上,征收是国家剥夺私有财产的行为,并不限于所有权,也及于所有权以外的其他财产权利。凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权,皆属于征收的标的,既包括物权(所有权和他物权),也包括其他财产权,如债权(租赁权)、知识产权等。[10]正如有外国学者所指出的:“(所有权以外的)其他的(公法和私法性质的)财产权,不同各类的物权,专有权(如专利),不动产负担和其他债权也可因征收而被转让。”[11]就此而言,征收条款应规定于总则编,并且应明确征收具体规则由特别法规定。
  (二)土地所有权重复的规定
  我国《物权法》第47条与我国《土地管理法》第8条都是有关土地所有权归属的规定,且两者规定的内容基本相同,都源于我国《宪法》第10条第1款,其不同点有如下几方面。其一,我国《物权法》第47条使用了“法律规定属于国家所有……,属于国家所有”的表述,而我国《土地管理法》第47条采取的表述方式与我国《宪法》第10条第1款一致,即“除由法律规定属于国家所有的以外,属于(农民)集体所有”。如前所述,我国《物权法》的表述方式不符合立法技术的要求。其二,我国《宪法》和我国《土地管理法》都特别强调了“宅基地和自留地、自留山,属于(农民)集体所有”,我国《物权法》则没有这样的规定。应当说,前两者的规定在逻辑上存在一定的问题,因为宅基地、自留地属于农村土地的组成部分,在法律没有特别规定的情况下,当然属于农民集体所有,没有单独强调的必要,同时,按照我国现行法对土地的划分方法,自留山并不属于土地,应属于山岭的范围,而山岭原则上归国家所有(我国《宪法》第9条、我国《物权法》第45条)。笔者认为,从物权法、土地管理法的分工来看,前者应着重从土地所有权作为私权的角度设置相应规范,后者应当从土地所有权管理的角度设置相应规范,两者均不应简单地重述宪法的规定。就此而言,民法典物权编应从所有权客体的角度规范土地所有权,而土地管理法应当从如何管理的角度规范土地所有权。
  (三)集体土地所有权行使的重复规定
  我国《物权法》第60条、我国《土地管理法》第10条对集体所有权的行使规则作了规定,基本内容相同,所不同的是前者明确了集体土地所有权由相关组织代表行使,后者则直接规定由相应组织经营、管理。应当说,前者的规定更为合理,更符合作为私权的所有权行使规则。从法理上说,集体土地所有权如何行使纯属所有权人的自治范畴,宜由我国《物权法》加以规定,我国《土地管理法》不宜规定这方面的内容。同时,我国《物权法》关于土地所有权行使规则的规定,也不是强制性规范,所有权人完全可以决定其他的行使规则,只要不违反法律禁止性规定即可。因此,即使我国《物权法》规定了集体土地所有权的行使规则,其也只能是指引性规范,不排除所有权人约定其他的行使规则。
  (四)土地承包经营权期限重复规定的取舍
  我国《物权法》第126条、我国《农村土地承包法》第20条对土地承包经营权的期限作了明确规定,且内容完全相同。土地承包经营权是一种有期限物权,自应当由法律对其设置相应的期限,但问题在于,是否有必要由两部法律作出完全相同的规定。对此,笔者的意见是:民法典物权编属于规范物权的基本法,我国《农村土地承包法》则属于特别法,两者规定土地承包经营权的期限都不存在学理上的障碍,但从节约立法成本的角度讲,两者完全可以取其一。相比较来说,由民法典物权编规定土地承包经营权的期限更合适一些。
  (五)土地承包经营权的设立方式与流转登记重复规定的取舍
  我国《物权法》第127条、我国《农村土地承包法》第22条和第23条对土地承包经营权设立均采取了意思主义,[12]即自土地承包经营权生效时设立(取得)土地承包经营权。同时,县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证,确认土地承包经营权。关于土地承包经营权的流转登记,我国《物权法》第129条、我国《农村土地承包法》第38条亦作了相同规定,即当事人未办理土地承包经营权流转登记的,不得对抗善意第三人。笔者认为,土地承包经营权的设立与流转的效力问题属于典型的物权规范,宜由民法典物权编加以规定,我国《农村土地承包法》没有必要予以重复规定,其立法重点应当是规定土地承包经营权设立与流转的程序性规则。应当指出的是,对于现行法所规定的土地承包经营权的设立方式与流转登记的效力是否有必要调整,学理上存在不同的认识。对此,笔者认为,鉴于我国当前的农村社会环境与土地承包经营权运行的实际情况,以及“三权分置”政策的落实与推进态势,土地承包经营权的设定宜改为采用登记生效主义。与此同时,土地承包经营权的流转等亦应改采用登记生效主义。[13]
  (六)建设用地使用权抵押后新增建筑物处理重复规定的取舍
  我国《物权法》第200条、我国《城市房地产管理法》第52条均是对建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理规则,其基本法理为房地关系上的“房地分离”规则,即土地与地上建筑物分别为独立的不动产。当然,“房地分离”规则并不影响建设用地使用权与建筑物的一并抵押,其基本法理即为我国《物权法》第

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