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【期刊名称】 《政治与法律》
论基本权利对社会公权力主体的直接效力
【英文标题】 On the Direct Effectiveness of Fundamental Rights on Social Public Power Subjects
【作者】 李海平【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 公民权利
【中文关键词】 基本权利;社会公权力;间接效力理论;国家行为理论
【英文关键词】 Fundamental Rights; Social Public Power; Theory of Indirect Effectiveness; State Action Doctrine
【文章编码】 1005-9512-(2018)10-0109-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 109
【摘要】

基本权利私人间效力问题旷日持久争论的根源在于,个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实,确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。社会公权力是指具有明显政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体对其他特定或者不特定多数的私主体事实上的支配力。基本权利对社会公权力主体的直接效力符合基本权利的本质,有助于克服基本权利间接效力理论和国家行为理论之弊。通过对我国宪法序言第13自然段后半段和正文第5条第4款、第51条的目的性限缩,可获得基本权利对社会公权力主体直接效力的宪法依据。基本权利对社会公权力主体直接效力通过民事立法和民事司法途径实现,立法中采用一般条款和特别法两种形式、坚持比例原则和禁止保护不足原则双重衡量,司法中遵循民法适用优先、侵权行为和法律行为区别适用等规范。建构三元结构基本权利效力理论是未来的必然趋势。

【英文摘要】

The long-standing debate on the private effectiveness of fundamental rights lies in the fact that the theory of the effectiveness of basic rights in the dual structure of individual rights and state power cannot properly respond to the reality of the widespread rise of social public power, and establishing the direct effectiveness of fundamental rights on the subjects of social public power is an effective way to solve problems. Social public power refers to the factual dominance of private subjects with obvious political, economic, social, cultural, information and other resource advantages over other qualified-majority or non-qualified majority private subjects. The direct effectiveness of fundamental rights on the subject of social public power is in line with the essence of fundamental rights and contributes to overcoming the disadvantages of the theory of indirect effectiveness of fundamental rights and the state action doctrine. By teleological reduction interpretation of the second half of the 13th paragraph of the Preface of the Constitution of China and Paragraph 4 of Article 5 and Article 51 of the main text, we can obtain the constitutional basis for the direct effectiveness of fundamental rights on the subject of social public power. The direct effectiveness of fundamental rights on the subject of social public power is realized by means of the civil legislation and the civil justice. The legislation is made in two forms: the general clause and the special law, and adheres to both the principle of proportionality and the principle of prohibiting insufficient protection of inadequate. In justice, norms concerning that the civil law prevails, tort and legal acts are governed by different laws are observed. The construction of the theory on the effectiveness of tripartite-structure fundamental rights is an inevitable trend in the future.

【全文】法宝引证码CLI.A.1248549    
  一、问题之提出:基本权利私人间效力的争论何以旷日持久
  十余年前的齐玉苓案曾经引发了中国法学界关于基本权利私人间效力问题的一场争论。在这场争论中,德国的基本权利间接效力理论、美国的国家行为理论被引入我国并成为主要理论资源,影响了学者关于这一问题的判断结论。随着齐玉苓案司法批复的废止,争论逐渐淡化,而理论共识并未最终形成。最近围绕我国民法典编纂中宪法和民法关系的热烈讨论,基本权利私人间效力问题再次被带入人们的视野,成为讨论的焦点。这场有关宪法和民法关系的讨论实质上主要围绕基本权利私人间效力问题展开,是齐玉苓案背景下的基本权利私人间效力理论争鸣的再现和深入。民法制定宪法依据说深受德国基本权利间接效力理论影响,强调公法和私法二元分立前提下基本权利对私主体的间接约束力;民法制定依据独立说则接近美国的国家行为理论,强调公域和私域、宪法和民法分离,否认基本权利对纯粹私人领域具有效力。
  从齐玉苓案到宪法和民法关系问题的讨论,我国法学界关于基本权利私人间效力问题的争论可谓旷日持久。在西方国家语境中,这一问题同样是“旷日持久争论却无法得到解决的基本问题之一”。[1]在德国,从20世纪50年代到80年代,德里希的客观价值秩序基本权利间接效力理论曾经一度成为德国基本权利私人间效力理论的主流;[2]到了20世纪80年代,卡纳里斯在批判客观价值秩序间接效力理论基础上论述了国家保护义务基本权利间接效力学说;[3]而国家保护义务基本权利间接效力理论本身也备受质疑。[4]在美国,基本权利私人间效力的国家行为理论在一系列判决中被广泛采用,但也被批评为存在“理论逻辑的牵强附会”和“判断标准的模糊不清”的缺陷。[5]
  为何基本权利私人间效力理论的争论“旷日持久却无法得到解决”?其根本原因在于传统的个人权利—国家权力二元结构下基本权利私人间效力理论与剧烈的社会变迁之间产生冲突,难以有效回应社会变迁的现实。日本法学家芦部信喜指出:“随着资本主义发展的高度化,社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体,产生了威胁一般国民人权的事态。另外,晚近时期随着城市化、工业化的进展所产生的环境公害、信息社会下大众传媒对隐私权的侵害等也时有发生,并成为重大的社会问题。”[6]这些“拥有巨大势力、类似国家”的组织或者个人虽然不是国家机关或者国家机关授权、委托的主体,但其凭借明显的资源优势在事实上享有不同于国家权力的公权力即社会公权力。基本权利私人间效力问题的实质和核心就是防止社会公权力侵害基本权利。这是一个有别于防止国家权力侵害基本权利的新的宪法问题。“18、19世纪,宪法问题的焦点在于释放民族国家政治权力的能量,同时又有效限制这种能量。新宪法问题的焦点,则在于释放各种十分不同的社会能量,并有效限制它们的破坏效果。”[7]问题恰恰在于,现代基本权利效力理论,无论大陆法系还是英美法系,均是建立在个人权利—国家权力二元结构基础上的理论范式,国家被作为基本权利直接效力所针对的唯一对象。尽管学者注意到某些私主体侵害基本权利的现实,但解决问题的方式仍然是固守二元结构基本权利效力理论,否认基本权利对国家以外的其他任何私主体具有直接效力。德国基本权利间接效力理论试图通过强调基本权利在私人间的辐射效力解决社会公权力侵害基本权利的问题,美国的国家行为理论则通过延伸国家权力主体的外延范围来作出应对。受传统二元结构基本权利效力理论的束缚,德国和美国的主流理论都对社会公权力的概念予以回避,从而导致这些理论在逻辑上难以自洽并引发各种质疑。这是基本权利私人间效力问题旷日持久争论的原因所在。
  基于上述思考,笔者于本文中尝试引入社会公权力概念,在个人权利—社会公权力—国家权力三元框架下反思基本权利私人间效力问题,阐释基本权利对社会公权力主体直接效力理论。
  二、基本权利对社会公权力主体的直接效力:一种新的理论范式
  基本权利对社会公权力主体的直接效力,是基本权利私人间直接效力理论的一种形式。仅就强调基本权力私人间的直接效力而言,其并无新意。德国20世纪60年代关于基本权利私人间效力问题的争论中,直接效力说曾经是一种颇具影响的学说,[8]我国也有学者主张基本权利私人间的直接效力。[9]笔者于本文提出的基本权利对社会公权力主体直接效力的创新之处在于,其划定了基本权利私人间直接效力的适用条件即私主体之间的社会公权力。因此,对这一理论的阐释尚需从社会公权力的概念谈起。
  (一)什么是社会公权力
  现代宪法理论词典中,不存在社会公权力的概念;国家权力被作为公权力的同义语,似乎只有国家权力一种公权力形式,国家被视为基本权利直接效力的唯一对象。随着市场化社会的深入发展、信息社会的来临以及电子通讯技术的普及,产生了“很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体”,出现了互联网等广泛影响和支配大众的社会强势力量。于是,一种新的公权力形式即社会公权力产生了。所谓社会公权力,是指具有明显的政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体事实上享有的对其他特定或者不特定多数的私主体的支配力。社会公权力和国家权力都属于公权力,但二者在权力来源、权力主体、权力内容等方面存在较大差异。
  第一,社会公权力具有权力来源的事实性。国家权力总是直接或间接地源于国家法律,或者由国家法律授权,或者由具有法定权力的国家机关委托。社会公权力则不同,其权力来源于某些社会主体具有明显资源优势这一事实。明显的资源优势使某些社会私主体在事实上能够显性或隐性地支配其他私主体。一个具有明显经济、技术或者信息资源优势的企业可以隐性地支配消费者的消费行为,一个具有明显政治、社会、文化资源优势的社会组织和公众人物对一定范围公众的思想和行为存在潜移默化的支配力。如果说国家权力是法定权力,则社会公权力是事实权力。
  第二,社会公权力具有权力主体的社会性。国家权力主体一般为国家机关,社会公权力主体则一律为社会主体,包括社会组织和自然人。就社会组织而言,既有以营利为目的的企业,又有非营利性的公益团体,还有兼具营利性和非营利性双重属性的组织。在市场经济条件下,自由竞争机制的存在使得营利性企业一般情况下难以形成对社会大众的强制和支配,但其一旦在竞争中获得强大优势,对其他社会主体的强制和支配就不可避免。与具有强大资源优势的企业组织不同,政党、社会团体、基金会、居民委员会、村民委员会等具有公共性的非企业组织,其公共属性决定了一经成立便具有社会公权力主体的身份。成员制非营利组织的社会公权力指向对象主要为组织成员,非成员制非营利组织的社会公权力指向对象则主要为社会公众。
  除了社会组织公权力主体外,尚存在自然人社会公权力主体,实践中一般被称为公众人物。公众人物凭借其在政治、经济、社会、文化等方面的资源优势对一定范围的社会公众具有强大的影响力和支配力。随着信息社会的来临,互联网通讯技术的快速发展和普及,社会公众人物的影响力和支配力呈现出扩大效应,有时丝毫不逊色于政治权力。
  第三,社会公权力具有权力内容的有限公共性。国家权力是具有公共性的权力,影响到多数人的利益。社会公权力之所以被称为“公”权力,原因即在于其也具有公共性。与国家权力的公共性不同的是,社会公权力的公共性是有限的公共性,受其影响的多数人往往为较小范围的多数人,既可以是特定多数,也可以是不特定多数。例如,成员制组织的社会公权力影响对象是特定的组织成员,而非成员制组织的社会公权力影响的对象则是不特定的个体。
  综合以上分析,大致可以总结出判断某个社会主体是否属于社会公权力主体的三个要件。一是有明显的资源优势,即私主体的资源占有相对于其他私主体已经达到明显悬殊的程度。之所以强调明显悬殊,乃是因为私主体之间资源占有的差异本属文明社会的一般常态,如果仅以某私主体资源占有优势为由对其课以基本权利保护义务,则违背自由公平的价值。二是存在实际形成的支配力,即具有明显资源优势的私主体事实上可以支配其他私主体,包括积极支配和消极支配。积极支配是指资源优势主体在明确的支配意愿下单方将自身的意志施加于他人并使其服从。例如,某职业团体明确命令其女性成员不得参加团体负责人的选举即属此类。消极支配则是指社会主体并无明确支配他人的意愿,但其明显的资源优势使其行为会影响他人的思想和行动。例如,公众人物的言行对部分公众的价值取向和行为选择的影响就属于消极支配。三是表现为支配对象的多数性,即明显资源优势主体支配的对象是多数人(可以是特定多数,也可是不特定多数)。以上三个要件需同时具备,缺一不可。如果某私主体同时符合上述三个要件,便可认定其为社会公权力主体。
  (二)基本权利对社会公权力主体直接效力说之特质北大法宝
  简言之,基本权利对社会公权力主体的直接效力,就是指宪法基本权利规范对私人关系中的社会公权力主体具有直接约束力。与基本权利间接效力理论、国家行为理论相比,基本权利对社会公权力主体的直接效力说在适用条件、适用方式和适用对象方面具有自身的特殊性。
  其一,社会公权力的存在是基本权利私人间适用的前提。承认基本权利可以直接适用于私人之间,是基本权利对社会公权力直接效力说与既有基本权利直接效力说的共同之处。其不同之处在于,基本权利对社会公权力主体直接效力说划定了基本权利私人间直接适用的前提,即只有私主体属于社会公权力主体时,基本权利才可对其适用,除此以外,基本权利没有在私人间适用之余地。
  其二,直接适用是基本权利条款私人间适用的方式。承认基本权利条款在私人间直接适用,是基本权利对社会公权力主体直接效力说与基本权利间接效力说的根本区别。基本权利间接效力说包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。客观价值秩序间接效力说认为:“基本权利的规定,就是要建立一个客观的价值秩序,以强化基本权利的适用力。”[10]基本权利的客观价值通过民法的善良风俗等概括条款作为“切入口”,指导民法的解释和适用,进而解决私人之间的争议。国家保护义务基本权利间接效力说是在批判客观价值秩序基本权利间接效力说基础上确立的理论。该学说的核心要义为以下三个方面。第一,“尊重和保护人的尊严是一切国家机关的义务”,法院作为国家机关“有义务在公民之间的关系中保护基本权利”。[11] “法官未尽保护私法关系中一方当事人的基本权利之义务,故违反宪法(违反保护义务、侵害保护请求权)。”[12]第二,“基本权利保护所展现的并非基本权利的客观属性,它与防卫功能一样,也体现为基本权利的主观属性。”[13]第三,基本权利私人间“适用仅限于提供最低限度的保障”,“此种保障不仅仅依赖一般条款实现,所有种类的规范均可负担这一任务”。[14]国家保护义务基本权利间接效力说与客观价值秩序间接效力说的不同在于,这一理论以国家保护义务取代基本权利客观价值秩序作为基本权利私人间适用的理由,将基本权利私人间适用的“切入口”从民法概括条款扩展到所有民法规范。
  基本权利对社会公权力主体的直接效力说和基本权利间接效力说在基本权利私人间适用的条件、方式上存在实质区别。在适用条件上,基本权利对社会公权力主体直接效力说具有社会公权力因素这一适用条件的设定,间接效力说的基本权利私人间适用却未提及适用条件。在适用方式上,基本权利对社会公权力主体直接效力说主张基本权利在私人间适用的直接性,而间接效力说则坚持基本权利在私人间适用必须通过民法规范的转介。
  其三,从国家权力到社会公权力是基本权利直接效力对象的延伸。主张将基本权利直接适用于存在社会公权力因素的私人关系,是基本权利对社会公权力主体直接效力说区别于国家行为理论的关键所在。根据国家行为理论,国家行为是私人间适用基本权利规范的前提条件,私人关系中只有存在国家行为因素时才能适用基本权利。[15]国家行为理论从根本上否定基本权利在私人间具有效力。当私人间因存在国家行为因素而适用基本权利时,私人关系已经非属于纯粹的私人关系。国家行为理论强调基本权利直接效力对象的国家性,基本权利对社会公权力主体的直接效力说并不否认基本权利对国家的直接效力,但将基本权利的直接效力对象从国家延伸到社会领域,对社会公权力组织和个人也具有直接效力。
  其四,从司法到立法是基本权利私人间效力的整体性理解。基本权利私人间效力包括民事立法和司法两个维度。基本权利间接效力说和国家行为理论的核心是解决民事司法过程中基本权利私人间效力问题,并不关注民事立法是否以及如何受基本权利约束。基本权利对社会公权力的直接效力则是一个关于基本权利私人间效力问题的整体性理论,将民事司法和民事立法过程中基本权利私人间效力问题作为整体加以处理。无论民事司法还是民事立法,只要民事主体的一方是社会公权力主体,基本权利均对其具有直接效力。当然,民事立法和民事司法是两种不同性质的过程,基本权利对社会公权力主体直接效力的实现方式亦有所不同。关于这一问题,笔者将在下文基本权利对社会公权力主体直接效力的实现途径部分详细论述,于此不赘。
  三、基本权利对社会公权力主体直接效力的理论证成
  (一)基本权利对社会公权力主体直接效力与基本权利本质的契合
  根据传统宪法理论,基本权利是由宪法确认和保障的公民请求国家尊重和保障的人作为人必不可少的权利,基本权利的权利主体是公民,义务主体和直接效力对象是国家。这一理论认知,与作为近代宪法理论基础的古典自由主义政治哲学,有着密不可分的关系。古典自由主义政治哲学在市民社会—政治国家的二元框架中论证基本权利的来源和功能,基本权利被理解为是先于政治国家的自然权利的宪定化,是国家权力存在的目的。在古典自由主义政治哲学的理论视野中,公权力只有一种形式,即国家公权力。这一理论预设大致符合现代社会早期的现实。然而,随着社会的发展演进,市民社会—政治国家的二元社会结构演变为了市民社会—公共领域—政治国家的三元结构。[16]相应地,公权力也由一元形态发展为国家公权力、社会公权力并存的二元形态。在当今社会,企业、劳工组织、经济团体、职能团体、大众媒体、网络平台等“拥有巨大势力、类似国家的私团体”大量存在,他们形式上属于私主体,事实上享有和行使着社会性公权力。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[17]这一宪治原理不但适用于国家公权力,而且适用于社会公权力。“非政府主体对基本权利日益增长的侵犯远远超过人们的想象程度。”[18]市民社会—政治国家二元对立的政治哲学已经无法充分解释剧烈的社会变迁,二元结构的基本权利理论也面临着合法性危机,基本权利理论需要被重新理解。
  当然,基本权利的重新理解并非意味着对传统基本权利理论的推倒重来,而是需要在既有理论基础上对基本权利的本质和功能做出新的解释。如果仍然坚持传统的基本权利论证逻辑,把基本权利视为前国家阶段的自然权利的宪定化,那么,处于洛克所说的先国家阶段或者罗尔斯所言的“无知之幕”状态下的人们,在确定他们的宪法契约或者正义的社会基本结构时,国家公权力和社会公权力应当都会被纳入考量范围。防御一切公权力的侵害是人们在决定成立国家共同体时所做出的合乎理性的选择。在人们一致同意的宪法契约中,基本权利的意义绝非仅仅限定于防御国家公权力侵害,而是会扩展到一切公权力。就像防御国家公权力侵害一样,防御社会公权力侵害是基本权利内涵及本质的应有之义。从这一立场出发,基本权利的直接效力对象也必然由国家延伸至社会公权力主体。
  (二)基本权力直接效力说相对于间接效力说和国家行为理论的优势
  无论是基本权利间接效力理论、国家行为理论,还是基本权利对社会公权力主体直接效力理论,根本上都是回应“对基本权利的威胁已经不再仅仅来自于国家,而且来自于强势的私主体或者社会权力主体”这一问题所进行的理论尝试。[19]基本权利对社会公权力主体直接效力的正当性不仅源于其符合基本权利的本质,而且源于其具有相对于基本权利间接效力理论和国家行为理论的比较优势,有助于克服基本权利间接效力理论和国家行为理论之弊。
  1.基本权利间接效力说的名实背离
  如前所述,基本权利私人间间接效力理论包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。客观价值秩序基本权利间接效力说以民法概括条款作为中介实现基本权利对私人的约束力,从而其效力是“间接”的;国家保护义务基本权利间接效力说的“间接性”,则借助法院的司法活动来完成。无论客观价值秩序基本权利间接效力还是国家保护义务基本权利间接效力都存在名不符实的缺陷,其所谓的“间接”适用都仅具形式意义,实质上都是基本权利在私人间的直接适用。
  民法的善良风俗等概括条款是高度抽象、内涵不确定的,其基本含义有待于通过法官的价值判断填充。客观价值秩序基本权利间接效力说认为,在适用民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时,法院无非是将民事主体需要尊重和保护基本权利作为善良风俗等概括条款的一项内容,以此衡量当事人之间的利益冲突。尽管作为案件裁决依据的是民法善良风俗等概括条款,但善良风俗条款作为解决民事案件的依据只具形式意义,解决案件的真正依据实质是基本权利规范。客观价值秩序间接效力说不是以基本权利而是以民法概括条款为依据裁判民事案件,不过意在说明案件裁判并没有突破公私法二元分立的格局,民法规范仍然是解决民事争议的依据。从基本权利间接效力法律适用的操作过程分析,民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。不适用民法概括条款而直接适用基本权利,与把基本权利作为客观价值指导民法概括条款的解释间接适用基本权利,结果上并没有什么不同。民法概括条款对争议的解决并没有提供实质性权利义务内容,只是充当了基本权利在私人间适用的“容器”。即使撤掉这一“容器”,直接适用基本权利解决私人间纠纷,结果也不会有什么不同。与其说是间接适用,倒不如说变相直接适用更为真实。我国台湾地区学者吴庚教授指出:“德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决,实际已经是直接效力了,宪法法院却不欲明讲而已。”[20]张翔教授甚至直言:“以适用民法条款为名而实际运用宪法条款,又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌。”[21]
  与客观价值秩序间接效力说以民法概括条款为切入口实现基本权利私人间效力不同,国家保护义务间接效力说将基本权利在私人间适用归结于基本权利对法院的约束。从形式上看,这种理解有其合理性,法院对基本权利适用于私人之间的确发挥了重要作用。然而,从实质层面分析,作为权利救济机关的法院将基本权利规范适用于私人之间,其作用主要是程序性的。私人间的基本权利保护义务具有实体上的先在性,法院裁判私人承担基本权利保护义务系事后救济。国家保护义务间接效力说的根本问题在于混淆了实体规范和救济程序的区别。只有承认某类私主体保护基本权利的实体义务,法院将基本权利适用于私人之间才能获得正当性。国家保护义务间接效力说不能从根本上否认基本权利在私人间的直接效力,只是以法院适用的外观形式将基本权利私人间的直接效力遮蔽起来。正如德国不来梅大学教授Gert Brüggemeier所言,以国家保护义务间接效力说来分析吕特案,“这样的描述是更加真实的:请求颁发禁令的电影制片商和发行商干预吕特的言论自由是首要的,裁决案件的法院对吕特言论自由的干预则是附属的”。[22]也就是说,基本权利对私主体有直接效力这一实体规则在先,才引出了法院在程序上将基本权利条款适用于私人。将基本权利的私人间适用看作是法院的先在实体义务,而将基本权利在私人间的效力视为法院适用的后果,无疑是逻辑上的本末倒置。
  民事争议的司法裁判和仲裁裁判双轨制可以作为证明国家保护义务间接效力说逻辑错误的一个例证。按照国家保护义务间接效力说,基本权利在私人间适用是基本权利约束作为国家司法机关的法院的结果。假如以此逻辑推演,仲裁机构在裁决民事案件时将基本权利条款适用于私人之间就丧失了正当性。因为,仲裁机构是社会性纠纷裁决机构而非国家司法机关。这意味着同一个涉及基本权利的民事案件由法院审理和由仲裁机构裁决会得出不同的结论。[23]这显然是荒谬的。这个例子说明,法院适用基本权利于私人之间,根本原因在于基本权利具有私人间直接效力这一先在的实体规则,而司法机关或者仲裁机构的适用仅仅是实体规则实现的程序后果。国家义务保护间接效力实质上是法院基本权利保护义务包装下的基本权利私人间直接适用。
  基本权利间接效力说不仅在理论逻辑上名实背离,而且其实际运用也存在着侵害私法自治之虞。无论客观价值秩序的间接效力说还是国家保护义务的间接效力说,其均未提及基本权利私人间适用的条件问题。这意味着该理论将私主体间是否适用基本权利纳入了法官自由裁量的范围。然而,由于民事权利和宪法基本权利在称谓上具有很大程度的重合性,审判实践中法官将具体民事案件诉诸宪法基本权利并非难事。这便为基本权利侵害私法自治埋下了祸根。尽管有些民事权利和基本权利称谓相同,但其毕竟属于两种不同性质的权利,其调整对象和判断标准存在实质差异。基本权利的调整对象存在着强弱实力差距的明显对比,倾向于对弱者的保护和对强者的控制;民事权利的调整对象则是平等的私主体,平等保护是其一般原则。除非私主体之间存在实力悬殊的强弱对比,否则将基本权利适用于私主体之间必然会侵害私法自治。威胁私法自治,是基本权利间接效力理论的一个致命缺陷,也是其饱受质疑的另一个重要原因。[24]
  2.国家行为理论部分适用类型的牵强附会
  根据国家行为理论,只有在私人关系中存在“国家行为”因素时,基本权利私人间适用才具有正当性。国家行为理论实质上固守了基本权利仅约束国家、对私人不具效力的传统理论。然而,从国家行为理论适用的具体案例来看,事实并非全部如此。在国家行为理论适用的部分情形中,将私人行为视为国家行为明显是牵强附会的,有些被视为国家行为的行为实质是社会公权力行为。美国学者维拉将国家行为理论适用的情形概括为三种,即公共职能履行、私人歧视的司法强制和实质性的政府介入。[25]这三种适用情形中,除了实质性政府介入的国家行为因素可成立外,其他两种情形都是将社会公权力行为牵强附会地视为国家行为,公共职能履行国家行为说尤其如此。
  公共职能履行的国家行为,是指“一种职能可能政府性很强,州或许无法推诿对这种职能之履行应负的责任——如果州在有责任阻止错误行为时未采取行动,那么这种不采取行动就变成了一种州政府行为”。[26]在史密斯诉奥尔赖特案中,德克萨斯州民主党通过决议,禁止有色人种参加政党内部选举。黑人史密斯以自己的平等权受到侵犯为由向法院提起诉讼。被告方德克萨斯民主党认为,民主党是一个民间自愿组织,决定党员资格是党派内部政治事务,应由政党而非政府来处理。美国联邦最高法院判决认为,州政府可以根据它所认为的明智方式管理选举事务,但其行为会因宪法的禁止而受影响。德克萨斯州法律信任政党去决定初选参与人的资格,并任由政党实行种族歧视,那么,政党行为便构成了美国宪法第15修正案意义上的州政府行为。[27]当政党禁止黑人党员参与选举行为被认定为州政府行为时,宪法上的平等权条款适用于政党便水到渠成。
  在美国,国家行为理论“遭到了来自司法界和非司法界的严厉批评”。[28]诸如“一个模糊不清的法律领域”“一个自相矛盾的发明”“一个错误过时的理论”的标签被加之于国家行为理论。[29]有学者甚至嘲笑:“国家行为理论是美国宪法的最大娱乐之一。”[30]不仅理论界批评严厉,而且一些法官对这一理论也持强烈的保留态度。例如,哈伦大法官就认为:“最高法院的政府职能理论是一种时髦的口号,既牵强附会,又含糊不清。”[31]就史密斯诉奥尔赖特案而言,德克萨斯州民主党关于初选参与资格决议无疑具有公共属性,这一决议至少影响到民主党每一个有色人种成员的政治利益。然而,以州政府应当规制政党选举而没有规制为由就推定政党的行为属于州政府行为,的确有些任意。在某个国家权力主体没有实际从事一定行为情形下被认定为从事了该行为,一般只有在实施行为的主体获得国家权力主体授权或者委托的情况下发生。德克萨斯州民主党在没有获得州政府授权或者委托情形下实施的行为,却被认定为州政府的行为,违背了授权或者委托的一般法理。这只能解释为法院已经预先设定了结论,所谓将政党行为视为州政府行为只是法院为了契合基本权利约束国家的传统理论而刻意寻找的理论说辞。这样操作的结果或许令人满意,但在理论逻辑上存在牵强附会之嫌。
  哈伦对这种将私主体行为牵强附会地视为国家行为的后果表示了担心。他认为,公共职能说“在实施权力的基础上发现国家行为而非在

  ······开弓没有回头箭

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