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【期刊名称】 《科技与法律》
专利法修改过程中的几个问题
【英文标题】 Several Issues Arising in Revising the Patent Law
【作者】 张耀明【作者单位】 国务院法制办公室
【分类】 专利法【期刊年份】 2000年
【期号】 4【页码】 96
【全文】法宝引证码CLI.A.126533    
  
  2000年8月25日,第九届全国人民代表大会第17次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国专利法)的决定》(以下简称专利法修正案)。同日,国家主席江泽民签署第三十六号主席令予以公布,自2001年7月1日起施行。专利法修正案的公布,对于进一步完善我国专利制度,推动专利事业的发展,促进技术创新和经济发展具有十分重要的意义。由于工作的关系,笔者有幸参加了此次修改专利法全过程的工作,目睹了立法者的严谨、审慎;立法工作者的细致、周密;专家、学者及有关部门的热情、认真。正是大家群策群力,才使得专利法修正案不仅与世界贸易组织的规则、主要是与贸易有关的知识产权协议(以下简称TRIPS协议)相一致,而且更加符合我国的国情。应当说,这次修改专利法有许多共识,如取消撤销程序、增加实施《专利合作条约》的一规定、加大专利权的保护力度,增加诉前禁令,等等,但也有一些问题,意见分歧还很大,有的甚至可以说针锋相对。笔者对立法过程中有争议的一些问题进行了归纳、整理,希望能为准确理解专利法修正案有所帮助。
  一、关于专利管理体制问题
  在此次修改专利法的过程中,关于如何规定专利管理体制争议较大。各有关方面提出了许多意见和建议,归纳起来,主要包括两个方面:一是关于机构的名称;二是关于机构的设置。
  关于机构的名称,有三种意见:(1)由于1998年国务院机构改革将中国专利局更名为国家知识产权局,因此,将现行专利法中的“中国专利局”改为“国家知识产权局”即可;(2)应充分考虑国家知识产权局的“三定”方案,并借鉴国际上许多国家将受理和审查专利申请的机构称为专利局的通常做法,在专利法中明确规定:国家知识产权局主管全国的专利工作。国家知识产权局所属的专利局(以下简称专利局)受理和审查专利申请;(3)1998年国务院机构改革虽然将中国专利局更名为国家知识产权局,但它仍负责专利管理工作,版权和商标的管理并没有纳入,它还只是一个过渡方案,因而不宜在专利法中明确出现“国家知识产权局”这一名称。在综合各有关方面意见的基础上,国家知识产权局和国务院法制办在上报国务院的专利法修正案(草案)中建议规定:国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作。国务院专利行政部门所属的专利局(以下称专利局)受理和审查专利申请。国务院在讨论专利法修正案(草案)时,认为中国专利局已更名为国家知识产权局,其下属的事业单位不宜再使用“专利局”这一名称,因此,国务院在提请全国人大常委会审议专利法修正案(草案)的议案中规定:国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作。国务院专利行政部门所属的专利申请受理审查机构受理和审查专利申请。全国人大常委会在审议专利法修正案(草案)时,认为国务院专利行政部门所属的专利申请受理审查机构受理和审查专利申请是国务院职权范围内的事项,不宜由专利法作出规定,而宜由国务院另行规定。因此,专利法修正案规定:“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权”。
  关于机构的设置,有三种意见:(1)鉴于专利权是一项民事权利,行政机关不宜干预。同时,目前地方正在进行机构改革,为了不给地方机构改革设置障碍,本次修改不宜涉及地方专利管理机关的设置问题,而宜维持现行专利法的写法。(2)专利权虽是一项民事权利,但目前假冒专利和侵犯专利权的现象十分普遍,司法机关屡禁不止,且程序十分复杂,不利于有效地保护当事人的合法权益,而行政机关处理专利纠纷又具有经济、便捷的特点,如果将专利侵权纠纷的处理权限集中在省一级,既影响其经济、便捷特点的发挥,实践中又管不过来。尤其是在反复侵权、群体侵权比较猖獗的情况下,赋予县级以上地方人民政府管理专利工作的部门处理专利纠纷的权利,是十分必要的。(3)保护专利权采用司法和行政双轨制,是我国专利制度的一大特色,本次修改专利法应当予以保留,但同时也要防止借机增机构、拉队伍。在综合各有关方面意见的基础上,国家知识产权局和国务院法制办在上报国务院的专利法修正案(草案)中建议规定。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。这样规定的主要考虑是,专利工作与技术创新密不可分,而技术创新水平的高低直接影响一个国家的综合国力,对于这么重要的一项工作,在省一级应当有一个部门来负责,但是否要单独设立一个部门,宜由各省、自治区、直辖市人民政府根据自己机构改革的具体情况来确定,不宜在专利法中作硬性规定:
  可以是一个单独的部门,如省专利管理局或知识产权局;也可以不是一个单独的部门,如省科委或科技厅的专利处。至于省级以下,情况则更为复杂,各地千差万别,要想在专利法中作出统一的规定,恐怕更加困难。即使作出统一规定,也可能给市、县机构改革带来不必要的困难。但是,专利法中不作统一规定,并不排除地方根据自己的实际情况设立专门负责管理专利工作的部门。国务院在讨论专利法修正案(草案)时,没有对这一方案提出异议。全国人大常委会在审议专利法
好饿但是不想动
修正案(草案)时,大多数意见认为国务院提出的议案考虑到了各方面的因素,比较切实可行,也有一部分意见认为,规定省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作,是适宜的,但根据我国专利事业发展的实际需要,还应增加一款:根据专利工作发展的需要,省、自治区、直辖市人民政府可以在具备条件的省级以下人民政府设立管理专利工作的部门,负责本辖区内的专利管理工作。最后,经权衡后,全国人大常委会维持了国务院议案的规定
  二、关于申请专利的权利和专利权归属问题
  在此次修改专利法的过程中,关于如何规定申请专利的权利和专利权归属争议较大。各有关方面提出了许多意见和建议,归纳起来,主要包括两个方面:一是是否需要明确规定什么是职务发明创造和非职务发明创造;二是是否仍按不同所有制形式将专利权分为不同的形态。 关于第一个问题,可以简单概括为两方面的意见:1.现行专利法的规定就已经比较清楚了,没有必要再作什么规定,尤其是职务发明和非职务发明比较复杂,试图通过几句话来下个定义,恐怕非常困难,现在的关键是,要给予职务发明创造的发明人或者设计人适当的奖励和报酬;2.现行专利法的规定不很清楚,目前个人与单位争专利权的现象时有发生,实践中不好处理。建议对如何区分职务发明与非职务发明规定得更具体一些。具体说来:有以下几种意见:(1)利用本单位的物质条件所完成的发明创造不应列入职务发明,专利申请权应属于发明人或者设计人,单位可以享有补偿请求权;(2)对利用本单位的物质条件所完成的发明创造,发明人或者设计人按照事先约定向单位返还资金或者交纳使用费的,可以不作为职务发明;(3)对利用本单位的物质条件所完成的发明创造,其专利申请权也可以由个人与单位在合同中约定;(4)目前有些单位的科研人员,利用单位的物质条件搞研究,但在项目完成前抢先以个人名义申请专利,对此应规定处理措施;(5)目前只规定了对侵夺个人非职务发明申请权的处分,而没有规定个人侵夺职务发明申请权的处分,从实际情况来看,后者更为严重;(6)规定职务发明创造的专利申请权和专利权归属于单位,不利于鼓励个人发明创造;(7)目前国有单位专利权流失的现象比较严重,应当增加对国有单位专利权保护的规定:国有单位的职务发明创造被当作非职务发明创造申报专利权造成国有单位无形资产流失的,应当追究国有单位法定代表人的法律责任;专利行政管理部门将职务发明审批为非职务发明的也要承担相应的法律责任;(8)有些发明,虽然主要是利用本单位的物质技术条件,但完全是发明人或者设计人个人萌发的构思,并主要是通过自己的努力使其达到可利用的地步,这类发明可由发明人或者设计人个人与单位事先就专利权的归属加以约定,不一定都作为职务发明;(9)利用本单位的声誉等无形条件取得专利的,也应当视为职务发明;(10)增加单位与发明人或者设计人另有约定的规定,可能会使职务发明的数量减少,而科研人员也没有那么多的钱来支付其使用单位物质条件的费用;(11)增加确定职务发明和非职务发明的机关的规定。最后,在综合各有关方面意见的基础上,专利法修正案规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人”。“非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人”。“利用本单位的物质条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定”。至于给职务发明创造的发明人或者设计人适当的奖励和报酬的问题,可在其他条款中加以规定。
  关于第二个问题,有两方面意见:1.现行专利法按不同所有制形式将专利权分为不同的形态,在当时计划经济体制下,确有积极意义,但在目前社会主义市场经济体制下,这种规定已不适应现实情况,需要予以修改;2.虽然现行专利法的规定带有计划经济的色彩,但十几年来,在具体执行中并没有什么不妥,也没有产生什么纠纷,因此即使本次不修改,也不会产生什么问题。经过讨论,认为现行专利法中关于国有单位专利权归属的表述与目前国有企业改革的精神已经不相适应。根据党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》,国有企业实行出资者所有权与企业法人财产权相分离;国有企业以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏,照章纳税,对出资者承担资产增值、保值的责任,对外独立承担民事责任。因此,没有必要再按不同的所有制,规定国有单位对其专利权只是“持有人”(容易引起它没有处置权的歧义),其他单位对其专利才是“所有人”,而只需要明确谁是“专利权人”就可以了。基于这样的考虑,最后对现行专利法的规定进行了修改。
  三、关于“许诺销售”问题
  规定“许诺销售”为专利权人的一项权利,是本次修改专利法的一个重要内容。但在修改的过程中,是否增加这一规定以及如何规定,一直是个争论的问题。主要有两点:1.TRIPS协议第28条第1款明确规定:专利应赋予其所有人下列专利权:(1)如果该专利所保护的是产品,则有权制止第三方未经许可而制造、使用、许诺销售(offering for sale)、销售,或者为上述目的而进口该产品;(2)如果该专利所保护的是方法,则有权制止第三方未经许可使用该方法以及使用、许诺销售(offering for sale)、销售或者为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。很显然,我国现行专利法11条的现有条文与TRIPS协议的差别在于:所禁止的行为中没有包括未经专利权许可而“许诺销售”。而从目前掌握的材料来看,世界上大多数国家都在其有关专利权的法律中对“许诺销售”作出了相应的规定。目前,我国正在积极准备加入世界贸易组织(简称WTO),而TRIPS协议又是WTO的三大规则之一,各成员必须认真履行。因此,无论是从加强专利权的保护出发,还是从满足TRIPs协议的要求出发,都应当修改现行专利法11条,增加有关“许诺销售”的规定。2.并不需要修改我国现行专利法11条的规定,也可以满足TRIPS协议的要求,即把“销售”的含义解释为包括“许诺销售”。例如可以采用如下解释:所谓销售,不仅指实际的销售行为,还应当包括提供销售的表示(例如在商店橱窗陈列,或者展示推销的产品)以及为提供销售而储存。其中,“提供销售的表示”即“许诺销售”。我们考虑,鉴于TRIPS协议明确规定专利权包括未经专利权人许可,他人不得“许诺销售”(offer4ng for sale)其专利产品的内容,而从我国目前的司法实践来看,现行专利法第ll条规定的“销售”行为中并没有包括“许诺销售”,且从其他国家的立法实践来看,也很少把“许诺销售”行为包括在“销售”行为之中。为了明确表示我国专利法的规定与TRIPS协议的要求相一致,应当在关于专利权内涵的规定中增加“许诺销售”的内容。
  “许诺销售”是对“offering for sale”的翻译,对如何翻译“offering for sale”,也有多种译法,如:1.“提供销售”;2.“为销售而提供”;3.“要约销售”;4.“销售建议”;5.“销售表示”;6.“预备销售”,等等。应该说,这些翻译都有一定的道理,但都不能做到既准确又明白。我们考虑,将外文译成中文,并且是中文的法律语言,首先应当准确理解外文的含义,即到底是什么?其次在中文中找到最为相近的表述,然后用中文的词或者词组概括,如果能够直译的直译,如果直译含义不明或者不是标准的中文表达形式,就采用意译的方法。同时,还要考虑所要翻译内容的前后语言环境。“offering for sale”在英文中就是明确表明愿意出售某种产品,如果按字面直接翻译过来,要么含义不明,要么不符合中文的表达习惯,因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中,最后采用了“许诺销售”这一表述,是觉得这一表述与原文最为接近,其实,这一表述也并不尽善尽美,也是一个不得已而为之的方案。
  四、关于计划许可问题
  现行专利法14条规定:“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划,有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费”。“中国集体所有制单位和个人的专利,对国家利益或者公共利益具有重要意义,需要推广应用的,由国务院有关主管部门报国务院批准后,参照上款规定办理。”在本次专利法的修改过程中,是否修改本条规定以及如何修改,也是一个争议较大的问题。主要有两点:1.关于计划许可的规定已经过时了,已不适应当前社会主义市场经济的需要了,应当删去。同时,现行专利法关于计划许可的规定完全可以用强制许可的规定来替代。2.现行专利法关于计划许可的规定是专利法中体现中国特色社会主义性质最为明显的规定,十分重要,绝对不能删去。不过,原来的规定与目前行政管理体制、计划体制改革的精神不相适应,可以在不改变实质的前提下作出修改。考虑到技术创新的影响,可以将计划许可的范围确定为发明专利。又考虑到目前经济成分的多元化,没有必要还按不同所有制立法。因此,建议将本条修改为:中国单位或者个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位或者个人实施,由实施单位或者个人按照国家规定向专利权人支付使用费。经过讨论,多数意见倾向于后者,但认为有几处不妥。一是“中国单位和个人”的定义过宽,因为中国单位应当包括“三资”企业在内,而这不符合立法的本意。同时,我国正在积极要求加入WTO,这样规定与WTO的有关规则是否一致?二是国家计划许可给个人实施某些重要的发明专利的情况较少,一般情况下是许可单位实施。因此,在综合各方面意见的基础上,专利法修正案规定:“国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费”。“中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理”。
  五、关于发明人或者设计人的奖金和报酬问题
  现行专利法14条规定:“专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励”。在本次修改专利法的过程中,是否修改本条以及如何修改,也是一个有争议的问题。主要有三点:1.在市场经济条件下,允许人才自由流动,搞发明创造的人,成果好的,一般工资就高。职务发明的高工资就是他的报酬。工资太低留不住人是人事制度上存在的问题,不应由专利法爱法律,有未来解决。同时,是否给予奖励和报酬,是单位内部的事,没有必要在法律中作出统一规定,尤其是在目前强调政企分开、赋予企业更多自主权的情况下。2.目前许多发明人或者设计人根本得不到奖金,更不用说报酬了,因此有必要保留本条规定,并建议规定给发明人、设计人报酬的比例或者最低的比例,以充分调动发明人、设计人的积极性。3.是否给予发明人或者设计人奖励和报酬,与专利法并无直接的关系,应由其他法律去规定。事实上,新的合同法已对此作了明确的规定,因而专利法就没有必要再作规定了。我们考虑,第一种意见和第三种意见虽有一定的道理,但现实中确有许多发明人或者设计人根本得不到奖金,尤其是在一些国有单位情况更差。在实行科教兴国的今天,保留本条的规定还是必要的,至少体现了国家政策的导向性,因此专利法修正案保留了本条规定并作了相应的修改。
  六、关于审限问题
  在本次专利法修改过程中,有一个问题一直争议很大。那就是:是否明确规定专利申请审批和宣告专利权无效的请求的时限?
  主要意见为:1.我国专利申请的审批和专利纠纷处理的周期过长,已严重影响了专利申请人和专利权人及时获得专利的保护,这已成为我国专利制度实施中最为突出的问题。因此,建议在本次修改专利法时,在专利法中增加限定专利审批和宣告专利权无效时间的条款。其主要理由是:无论是专利审批还是宣告专利权无效,都涉及公民的权利问题,从依法治国、依法行政的要求来说,规定一个期限是合适的。在专利审批中,国务院专利行政部门对申请人补正申请都有时限规定,在专利复审和专利诉讼中,对申请人也有期限的规定,从这一个角度来说,也应当给国务院专利行政部门规定一个期限。同时,申请人在尚不能确定是否获得专利权的情况下,每年还必须向国务院专利行政部门缴纳数量不低的申请维持费,也很不合理。因此,申请人与国务院专利行政部门的权利义务是不对等的。宣告专利权无效,实质上是一种复议行为,而复议法关于复议期限已有明确规定(两个月),如果专利法不就复审期限作出规定,就应当适用复议法的规定。但复审工作一般都比较复杂,很难在两个月内完成。从保证复审工作质量的角度出发,规定复审的期限也是很有必要的。另外,从提出宣告专利权无效请求的情形来看,多数与侵权案件联系在一起。一般是侵权案件中的被告在答辩期内向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求,在这种情况下,根据最高人民法院的司法解释的规定,受理侵权案件的人民法院都应当中止案件的审理,待复审结案后再继续审理。如果复审没有时间的限制,则人民法院受理的侵权案件就会无限期地拖延下去,于是案件会越积越多。这种状况既不利于社会经济秩序的稳定,更不利于及时、有效地保护专利权人的合法权益。总之,就专利申请审批和宣告专利权无效的请求规定一个明确的时间,是非常必要的。如果就专利申请审批规定一个明确的时间确有困难,那么,至少应当对专利申请案件复审和宣告专利权无效的请求规定一个明确的时间。为此建议:专利申请案件复审和宣告专利权无效的请求应当在12个月内审结,有特殊情况需要延长的,经国务院专利行政部门的首长批准,可以延长,但最多不能超过12个月。2.我国目前实行的专利制度基本上是与国际接轨的。按照我国现行专利法的规定,发明专利申请自申请日起3年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查,经实质审查没有发现驳回理由的,应当作出授权决定,并予以登记和公告。世界各国对发明专利申请的审查期一般不超过5年。我国由于专利事业起步晚、审查技术落后和专利审查人员短缺,致使发明专利申请案件严重积压,不能适应专利申请量迅速增长的需要,使发明专利申请的审批周期一般都超过5年,从而影响了申请人和专利权人及时获得专利保护,并进而挫伤了广大科技人员发明创造的积极性。不过,这一事实目前正在改变,或者说可望在近期解决。为解决专利申请严重积压的问题,国务院专利行政部门已采取了积极招聘培训审查员、建立辅助审查队伍、改善内部管理机制、加快审查工作自动化建设等措施。目前,外观设计专利申请已经消除了积压,实用新型专利申请今年内达到进出平衡,发明专利审查积压问题,可望3年左右消除。世界上还没有一个国家在其专利法中对专利申请审批规定时限。如果我国率先对专利申请审批规定时限,可能会产生一些负面影响,在这种影响不能确定到底有多大的时候,还是先不作规定为宜。至于复审的性质,还可以再作研究,但至少不同于一般的具体行政行为,它是由特定的机关(全国独此一家)作出的。总之,本次修改专利法不宜规定专利申请审批和宣告专利权无效的请求的时限。
  我们考虑,由于专利审查工作的特殊性,国际上

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