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【期刊名称】 《政法论坛》
让与担保之妥适性研究
【副标题】 我国物权法是否应当确立让与担保制度
【英文标题】 Study on the Suitability of Transferguaranty
【英文副标题】 Whether Institution of Transferguaranty Should be Established in Jus Rerem of China
【作者】 张长青席智国【作者单位】 北京交通大学中国政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 担保;所有权;构造;制度创新;交易成本
【英文关键词】 Guaranty;Ownership;Structure;Innovation of Institution;Exchanging Cost
【文章编码】 1000—0208(2005)02—169—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 169
【摘要】

让与担保所起的主要作用是将抵押权的标的物范围扩大到动产之上,从而实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保提供人对担保物用益之需求。对于这一功能我国已经通过动产抵押制度得以实现,已经没有必要再进行重复的制度设计。让与担保的第二个功能是简化担保物权实现的程序降低交易成本,但是这一功能违反了担保法的基本精神——寻求债权人与债务人之间的利益平衡,从而违反正义观念,因为其实际上规避了流质禁止条款而对债务人形成压迫。让与担保的其他功能,则完全可以通过对现行担保方式进行一定程度之完善而得以实现,而物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度,否则只能是徒增麻烦而已。

【英文摘要】

The main function of transferguaranty is to expand the scope of subject matter of hypothec to movable estate to realize the non transfer possession of movable estate guaranty,giving attention to the need of guaranteeing jus in personam and the need of guaranty provider’s usufruct of guaranty As to this function,it has been realized by the institution of personal estate hypothec in China It’s unnecessary to redesign it Another function of transferguaranty is to simplify the procedure of realizing hypothec in order to cut the exchanging costs,but it runs contrary to the basic spirits of guarantee law,that is seeking interest balance between creditors and debtors Therefore,it is against the concept of justice Other functions can be realized by i reproving the existing way of guaranty in a certain degree It’s not necessary to establish transferguaranty institution in jus rerem of China,because it has no such basis

【全文】法宝引证码CLI.A.116066    

我国《物权法(草案)》(2004年10月15日委员长会议审议稿,简称《草案》)的担保物权部分,大体上沿用《担保法》的规定没有做大的改动,惟独加了一种新的担保方式——让与担保。让与担保非为我国固有法上的制度,民间也未见有适用,此次立法草案规定了该种担保物权可以说纯粹是西法东渐之结果。论者每以此作为我国民法典有关担保物权之进步的标志而提及。惟该让与担保究系何物?制度设计到底如何?可以用来解决什么问题?我国是否需要该制度?该制度的引进是否溶于我国现有的法律体系?对于这些问题几乎无法从《草案》之文本中寻觅到,学者亦鲜有论及者。就上述这些问题笔者试图于本文中给出一初步答案,以就教于方家。

一、不同立法例下让与担保制度的法律构成

让与担保是由各国的学说与判例发展而来的,因此对于让与担保的研究从学说着手应当不失为一明智之举。关于让与担保的构成学说极其浩繁,计有:授权说、设定人保留权说、附解除条件说、质权说、抵押权说、担保权说、相对所有权说、绝对所有权说等。这些学说,虽然各有区别,但是如果从它们依对于让与担保之效力的看法进行分析可以大体上将其归纳为两种:一种是担保物权构造论,前六种属之:另一种则是所有权构造论,后两种可以纳入其中。

让与担保(Sicherungsuebereignung)在担保物权构造论下可以概括为{1}(P.371—385){3}(P.251—269):债务人或第三人将特定的财产权利(主要是所有权,当然不限于所有权)转移给债权人;债务人或该第三人(即让与人)仍然占有该财产并对其进行使用收益:债权人名义上是该财产的所有人,但其权利仅限于其债权不能获得清偿时就该财产所处分的价金优先受偿的权利,而不享有占有、使用、收益及一般的处分权:债权人的债权消灭后,担保财产的所有权自然复归于让与人(即提供让与财产的人)或者由让与人请求债权人将让与财产之所有权返还给让与人:债权清偿期届满而未受清偿时,债权人不是直接获得标的物的所有权,而是负有清算的义务。即债权人必须处分该标的物并就其价金优先受偿,多余部分返还给担保设定人:或者与设定人约定,由债权人取得标的物之所有权,但应当就标的物的价格协商达成协议,多余的部分返还给设定人:在担保期间,由于标的物的所有权已经转移给债权人,因此担保设定人不得处分标的物:债权人虽然是标的物的名义上的所有人,但由于其取得所有权的目的仅在于担保其债权的实现,因此债权人也不得超过担保的目的而处分标的物:[3]担保提供人破产时,用作担保的标的物属于破产财产,但是债权人有别除权即就该标的物进行优先受偿的权利。用之于担保标的物处分的价值超出其所担保之债权部分作为破产财产由债权人按比例受偿:债权人破产时作为让与担保标的之财产不能作为破产财产,担保提供人对该财产享有取回权。

就所有权构造论而言让与担保的基本内涵可以概括为{4}:用作担保的财产权利移转于债权人:债务人到期清偿债务的,用作担保的财产权应当返还给担保提供人。对此亦可能有两种做法,一种是债务人清偿债务时用作担保的财产权自动复归担保提供人:另一种做法是需要由债权人与担保提供人实施法律行为(即债权人将用作担保财产的权利再次让渡给担保提供人);如果债务人不能清偿到期债务的,债权人直接以受让之财产权利实现其债权,即直接取得担保财产之权利,以抵消其债权。至于债权人是否处分担保财产则完全是债权人自己的事情,法律并不过问:由于债权人直接取得担保标的之权利,所以法律无需为让与担保设计实现担保权的制度及程序。即无需处分标的物并就标的物之价金优先受偿的特别程序:由于用作担保的财产权利已经归债权人所有,所以当作为担保提供人的债务人或者第三人破产时,该担保财产不能作为破产财产:由于债权人是用作担保财产的所有权人,所以当债权人破产时该用作担保的财产属于破产财产,破产债权人的债权人可以就该担保财产进行处分并就处分所得的价金按比例进行受偿:由于债权人作为担保财产的法律上的所有人,所以债权人可以对该财产进行法律上的处分。债权人对财产的处分行为包括出卖赠与等让渡所有权的行为,还包括为了担保自己或他人的债务而为第三人设定抵押、质押等担保物权的行为。第三人无论是善意还是恶意,该处分行为均为有效。

二、让与担保的制度是回应特定社会历史需求的产物

任何制度创新都是为了应对孕育该制度的社会生活的特殊需要而产生的。社会的进步会产生出各种各样的新的需求,这些新的需求有的完全可以在既有的制度框架内得到满足,而另外一些需求则是既有制度无论如何都无法予以满足的,此时就产生了制度创新的原动力。让与担保制度的产生和最终得以确立当然也不会例外。

首先,既有担保制度的框架难以突破是让与担保制度得以产生的前提。按传统大陆法系的担保制度可以分为人的担保和物的担保。人的担保即信用担保,是以担保人的个人信用来为债务人的债务提供担保,人的担保只有一种——保证。[4]物的担保又可以分为一般物的担保和特殊物的担保。特殊物的担保只有一种,就是以金钱进行的担保,此种担保即为定金。而一般物的担保则是通过担保物权进行的担保。传统大陆法系的担保物权共有三种,分别为抵押权、质权与留置权。其中抵押权是不动产担保物权,而质权与留置权是动产担保物权。[5]因为抵押权是以不动产为标的物的,所以抵押权的公示方式是登记;由于质权与留置权的标的物是动产,所以其公示方式是占有。因此,抵押权是不移转标的物之占有的担保方式,而质权及留置权则是移转占有的担保方式。在三种担保物权中留置权由于是法定担保物权只有在特定情形下才能使用,因而其作为债的担保方式的价值是非常有限的。所以在经济生活中真正为融资起担保作用的只有抵押权和质权两种。也就是说市场主体如果要通过担保物权来实现融资的话,就只能选择以其不动产设定抵押权或者以其动产设定质权。

质权作为担保物权虽然能够在一定程度上满足债权人追求债权安全性的需求,但其本质上并不符合担保物权的本性,并不能完美地体现担保物权的价值诉求。因为担保物权的价值在于,一方面将标的物的价值抽象出来交给债权人支配用以担保债权的安全,从而从债权人处获得融资;另一方面债务人本人又不丧失标的物的使用价值,其仍然能够对标的物进行正常的占有、使用和收益,甚至是处分。这样就解决了一个商品的使用价值与交换价值是相矛盾的,拥有使用价值就不能实现交换价值,而要实现交换价值就必须让渡商品的使用价值”的问题。使得一个标的物的价值能够进行几何级数的增长,最终实现经济的腾飞。同时由于抵押权是不移转占有的担保方式,债权人就无需对标的物进行保管,从而也就无需对标的物的毁损灭失承担风险。而动产质权则恰恰相反,质权人必须对标的物尽到善良管理人的保管义务。于是可以看出最符合债权人及债务人利益需求的担保方式应当是不以移转占有为要件的抵押。但是传统民法上抵押权的标的物仅限于不动产,动产之上不能设定不移转占有的担保方式,这一点是由动产的公示方式所决定的。19世纪之前这样的法律构造并不会带来任何问题,因为当时动产的种类相对较少,并且价值也较小,所以很少被用作企业等大规模融资的手段,仅在民间消费借贷等小规模融资上使用,企业很少、甚至根本不使用动产进行融资,此其一也。此外19世纪以前,企业所需的资金主要是自有资金,较小的企业根本不需要大规模地融资,偶然资金流通不足时,用不动产抵押融资即为已足,而无需动用动产来融资。因此可见质权“在农业社会,以书画或饰物之类提供担保的情形,故无大碍,但在工业机械社会势必窒碍难行。机器或原材料均为生产资料,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金,殆属不可能之事”{5}(P.260)。

其次,市场主体融资需要的扩张是让与担保制度产生的直接原因。进入20世纪以后,仅仅以不动产抵押进行融资就不再能够满足企业界的需求了,增加动产担保的范围以扩大融资便是再自然不过的事情了。其主要原因可归结如下:首先,市场竞争的激烈导致了企业规模的无限扩张,同时导致资金的需求无限膨胀,这样任何企业仅靠自有资金均无法生存下去,其结果有二:一是产生了股份公司(进行股权融资),另一为扩大负债比例(进行债权融资)。大规模的债权融资必然要求有更多的财产进入担保的行列,以确保偿还率日益低下之债务的安全。其次,随着经济的发展动产的种类越来越繁多,其价值也越来越大,因此可以用作大规模融资的可能性越来越高。与此同时企业的不动产的数量与价值相对来说都在下降,再也不足以为大规模的融资提供担保了,因而企业之动产担保的需求就空前绝后地上升。

现有的担保制度体系无法满足企业界用动产作为担保标的物而进行融资的需要。如前所述大陆法系现有担保物权体系中,意定动产担保物权仅有质权一种,质权是移转占有的担保物权。因此在现有制度框架内企业如果要利用动产担保进行融资就必须通过设定质权的方式进行,而这样的融资方式对于企业来说实际上是形同虚设而没有任何实质意义。因为企业的动产主要有三种:一种是企业的生产工具(即机器设备及办公用品),另一种为生产所用的原材料,第三种为企业生产的待售产品。这三种动产一旦设立了质权,就必须交付给债权人占有,作为债务人的企业即不得对其进行占有、使用、收益乃至于处分,这样就完全与企业融资的目的相背离。企业之所以要进行融资而承担债务就是为了扩大再生产,即增加机器设备等生产工具、增加原材料的采购等。而另一方面,企业却将原有的机器设备以及原材料等移转给债权人占有,自己无法对其加以使用及处分,势必出现得失相抵而作无用之功。

鉴于上述之原因,企业界便需要一种新的担保方式,既以动产作为标的物又不以移转占有为要件的担保物权。该种担保物权无疑就是动产抵押权,但是大陆法系物权法的两个基本原则是不允许该种制度之存在的。这两个物权法的基本原则便是物权法定原则与公示公信原则。所谓物权法定原则(Numerus Clausus der Sachenrechte und Typenzwang order Typenfixierung) 是指物权的种类及每种物权的内容与效力都由法律事先加以规定,当事人不得自行创设法律没有规定的物权类型,也不得改变既有物权类型之内容,至于当事人是否变动物权则仍然属于私法自治的范畴{6}(P.17) 。公示原则(Publizitaet oder Offenkundigkeit) 是指物权的变动必须经过法定的方式予以公开,否则不发生物权变动的效力。不动产物权必须记载在不动产登记簿上,而动产物权的变动则必须将标的物交付{6}(P.61)。如果将抵押权的客体扩张到动产之上既不符合物权法定原则又违反了公示原则。如果说物权法定原则可以通过修改法律而增加新的物权种类的方式加以克服的话,对于公示原则的违反则是现行法律体系下无论如何都无法绕过的法律障碍了。




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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)沃尔夫.物权法(M).吴越,李大雪,译北京:法律出版社,2004.

{2}谢在全.民法物权论(下册)(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{3}(日)进江幸治.担保物权法(M).祝亚,等译北京:法律出版社,1999.

{4}王闯.让与担保法律制度研究(M).北京:法律出版社,2000.

{5}王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)(M).台北:三民书局,1996.中小学减的负已经加到家长身上了

{6}(德)鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法(上册)(M).张双根译北京:法律出版社,2004.

{7}席智国.动产抵押制度之重构——以传统物权法体系为视角(A)江平,杨振山,主编民商法律评论(第1卷)(C).北京:中国方正出版社,2004.

{8}王泽.鉴附条件买卖买受人之期待权(A).王泽鉴民法学说与判例研究(第1册)(C).北京:中国政法大学出版社,1998.

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